| 一、概述 2004年底，哈药集团有限责任公司试图全面要约收购哈药集团股份，希望从南方证券那里获取第一大股东的地位，为公司发展提供好的平台；但是此次收购活动并不象想象中那样顺利，虽然哈药集团有限责任公司在12月就发布了提示性公告，向证监会提供了要约收购报告书，但是，直到2005年6月，收购仍然没有取得进展。二、背景知识 由于违规操作，南方证券有限公司持有哈药集团股份有限公司流通股份.1575万股，占总股本的60.88％，导致哈药集团目前的股权结构中，公司实际控制人哈药集团有限责任公司持有的法人股占总股份的34.76％，其他社会公众股股东持占总股本4.36％的流通股。南方证券违规大比例持有流通股份，对哈药集团股份有限公司的股权结构、哈药集团有限责任公司正常行使对上市公司的控股股东权利、上市公司股票在二级市场上的正常流通以及上市公司业务今后的正常发展，都造成了多方面的不良后果和极大的不确定性。为此，哈药集团有限责任公司试图全面要约收购哈药集团股份，以消除南方证券违规持股对公司及其他股东造成的这些不利影响。三、并购涉及当事方：1.哈药集团有限责任公司 哈药集团有限责任公司是集科、工、贸为一体的大型企业，现拥有1个控股上市子公司、13个全资子公司。集团现有职工2.01万人，其中专业技术人员4760名，占职工总数的23.8%。集团共生产西药及中药制剂、西药原料、中药粉针、生物工程药品、滋补保健品等6大系列、20多种剂型、1,000多个品种，其中主导产品头孢噻肟钠、头孢唑啉钠、双黄连粉针等产销量均居全国第一位，青霉素钠原粉及粉针产销量居全国第二位。2000年实现工业总产值68亿元、工业增加值12.4亿元、营业收入66.5亿元、利税10亿元，分别比上年同期增长56%、13%、44%和84%，连续三年实现快速跨越式发展。与全国同行业相比，集团的工业总产值和营业收入二项经济指标均居第一位。 集团控股的哈药集团股份有限公司是全国医药行业首家上市公司，并于1996年被国家定为全国512家重点联系企业之一；1997年被国务院批准为120户大型企业试点单位。2.南方证券 南方证券股份有限公司是经中国人民银行批准，在中华人民共和国财政部的大力支持下，由中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行和中国人民保险公司联合发起，并由国内四十多家著名企业出资组建的全国性大证券公司。公司注册资本10亿元人民币，于1992年12月21日在深圳特区宣告成立。2000年底，公司完成增资扩股，股本达到34.5亿元人民币。 公司经营范围包括：代理、自营证券买卖；证券的承销和上市保荐人；发行和代理发行债券；证券的代保管、过户、鉴证；证券的代销、抵押、贴现融资，证券投资咨询；财务顾问；与证券业务有关的投资；企业重组、收购与兼并及融资安排；代理还本付息和分红派息；资金管理；拓展基金业务；境外证券业务；担任证券投资基金的发起人和基金管理公司的发起人；中国证监会批准的其他业务。 公司成立以来曾经取得过令人瞩目的成就，是全国性大证券商，在2000年，公司在一级市场荣获新股主承销等五项排名全国第一。但是，后来公司管理混乱，大量利用委托理财方式吸收资金，违规买卖股票，随后，证券市场的行情不断下跌，南方证券的包袱则越来越重，南方证券出现支付困难。2002年1月19日，南方证券有限公司获得中国证监会批准进行增资扩股并改制成为股份有限公司。同年6月，原申银万国总裁阚治东临危受命出任南方证券总裁。但是南方证券公司混乱的管理、内控不力及经营不当直接导致了财务、资金状况继续恶化。2003年11月，南方证券爆发了大范围的信用危机，无论机构客户还是个人投资者纷纷撤离南方证券，委托理财客户更是天天上门索债，南方证券这才主动向证监会求援。证监会、深圳市政府于2004年1月2日宣布对南方证券实施行政接管。2005年4月29日，证监会宣布关闭南方证券。3.哈药集团股份有限公司 哈药集团股份有限公司（以下简称“哈药集团”）是1991年12月28日经哈尔滨市经济体制改革委员会哈体改发(1991)39号文批准，由原“哈尔滨医药集团股份有限公司”分立而成的股份有限公司，1993年6月在上海证券交易所上市。2000年4月，公司由原“哈尔滨医药股份有限公司”更名为“哈药集团股份有限公司”。截止2005年第一季度，本公司总资产为8,078,138,157.68元，股东权益3,519,280,824.86其中元。 至2005年6月，南方证券股份有限公司持有流通股72,499.99万股，占所有股份58.37%，为第一大股东；哈药集团有限公司持有非流通股 43,170.59，占所有股份的34.76%。 公司经营范围包括医疗器械、制药机械制造（国家有专项规定的除外）；医药商业及药品制造（分支机构）；销售化工原料及化工产品（不含危险品、剧毒品）；纯净水、饮料、淀粉、饲料添加剂、食品、化妆品（分支机构）；包装，印刷（分支机构）；按外经贸部核准的范围从事进出口业务。生物农药品种“阿维菌素原药”。保健食品、日用化学品的生产和销售(仅限分支机构)项目。四、收购过程1.收购原由 南方证券由于违规和支付困难被行政接管，但是其涉及的问题并不仅仅是这些。在哈药集团公布的2004年半年报显示，南方证券竟然以60.92%的持股比例位列哈药集团的第一大股东，其所持有哈药集团的流通股比例创下了沪深股市之最。这一行为不仅触犯了持股30%以上要发布要约收购申请的条例，同时也表明了南方证券存在隐性账户的可能。 按照60.92%的持股比例计算，南方证券共计持有5.82亿股，远远超过持有34.76%、合计3.32亿股的哈药集团有限责任公司这个国有股股东，成为公司的第一大股东。而在2003年年报里，南方证券持有哈药集团股票的比例只有13.54%，共1.29亿股。显然，哈药集团未来的命运，将命系南方证券。 南方证券于2004年1月2日被行政接管以来，其中一个很重要的工作就是对证券市场的投资业务(包括自营业务及受托理财业务)进行清理整顿。另外，在行政接管期间，接管组行使公司权力，南方证券股东大会、董事会、监事会暂停履行职责，董事、监事和高管人员暂停履行职务。显然，南方证券在这期间进行不可能大规模增仓操作。南方证券的行为不仅触发了要约收购问题，同时也由此暴露出大量隐性账户存在的可能。根据《上市公司收购管理办法》，持股超过30%就触发要约收购。然而，从哈药集团和南方证券公开的信息当中并没有看到这一信息。在清理后，南方证券的暗仓见了天日。目前其共持有哈药集团7.56亿股流通股(占总股本60.88%)，一跃成为公司的第一大股东，而持股34.76%、一直控制着哈药集团的哈药有限反而成了第二大股东。尽管南方证券不会来争夺哈药集团的控制权，但对于急着重组的哈药有限来说，这仍是一件非常棘手的事。 因为南方证券锁定了哈药集团超过93%的流通股，导致该股成交量锐减，股价大跌，哈药集团的配股计划也因此难以实现。另外，哈药集团是哈药集团有限责任公司在资天津市场的“主动脉”，不仅持有上市公司三精制药29.8%股权，还参股美罗集团8%，而美罗集团则控制着上市公司美罗药业。不能确保哈药集团有限责任公司第一大股东的位置，对哈药集团有限责任公司的威胁显然是巨大的。 因此，哈药集团有限责任公司表示，为消除南方证券违规持股对公司及其他股东造成的不利影响，拟以全面要约的方式收购除哈药集团有限责任公司已持有的非流通股以外的公司的全部股份，共计81,029.96万股，收购价格每股5.08元。公司在公告中阐明了收购的目的包括：恢复哈药集团股份在二级市场正常、有序、合理的交易和流通性；恢复哈药集团股份正常合法的股权结构；消除南方证券违规大比例持股对哈药集团行使正常的控股股东权利带来的不确定性；消除由于南方证券被托管甚至清算可能造成的对哈药集团股份股权结构的不确定性和二级市场股票交易的混乱；避免对哈药股份业务正常发展可能带来的不利影响。2.收购方式 哈药集团有限责任公司所需资金高达41亿元。如何筹集这些资金成了一个大的问题。不过，显然哈药集团有限责任公司是有所准备的，在2004年12月14日，哈药集团有限责任公司实际控制人哈尔滨市国资委与中信资本投资、美国华平投资、辰能投资签署协议，后者以战略投资者的身份，共同斥资20．35亿对哈药集团有限责任公司以增资方式进行重组。哈药集团有限责任公司在闪电完成增资重组后，挟重金向所有流通股股东宣告，如果证监会无异议，将履行要约收购义务。 并且哈药集团有限责任公司通过向中信信托质押其所持哈药集团股权，现已获得7.8亿元借款，并已在登记结算中心存入了8.2亿元购股款，那其余资金将根据重组各方的协商，在《要约收购报告书》获准前，余下的32.93亿元资金将由中信资本投资、美国华平投资和辰能投资负责筹集。 哈药集团有限责任公司已于2004年12月16日将82,800.00万元现金(不低于本次要约收购资金总额的20%)存入中国证券登记结算有限责任公司上海分公司指定的中信实业银行上海分行账户中，作为本次要约收购的履约保证金。 尽管哈药集团有限责任公司以集团公司的身份对其他全体股东发出要约收购目前已经获得哈尔滨国资委的批准，但是目前仍在等待证监会的审核，已经被二次发回回答问题。中国证监会亦迟至七个月后，即2005年7月才批准收购要约。目前，哈药集团有限责任公司与持有90%流通股的南方证券清算组之间对于收购价格仍未有定论，虽然目前情况下已经高于市场流通的价格，但是由于南方证券买入成本过高并且看好哈药集团的发展前景，所以南方证券并不愿意接受要约中的价格。这使得此次全面要约收购难以执行。甚至为股东权合法性诉诸法庭，拉锯战持续至今。而于今年启动的股权分置改革再令哈药股份的要约收购问题复杂化。五、收购中注意的问题 在这次持久的收购重组过程中，有以下几个值得注意的问题：1.收购进展迟缓的原因 根据中国证监会关于要约收购的有关规定，证监会必须在发布要约收购公告日次日起的30个自然日内决定是否批准该要约收购，但回答证监会问题的时间不计算在内。2004年12月20日哈药公告后，12月28日，证监会正式受理了该要约收购。2005年1月初，证监会就收购相关事宜发出问询问题，要求收购方在30天内答复。2005年1月中旬，证监会的第二批问题送达收购方，同样给予30天的答复期限。 南方证券托管期应在2005年1月到期，主管部门将其顺延三个月。就如何解决南方证券资金窟窿的问题，银监会、国资委的态度也不明朗，方案并不明确。如果证监会就此要约收购给予积极的答复，由于涉及国有资产，还需要汇同国资委的意见，上报国务院批准。证监会在此收购上谨慎行事，是在权衡各利益主体之间的权益。监管部门仍然按照行政思路看待一个市场化做法的收购，两者之间要达成共识当然需要一定的时间。 而就在此时，投资方之一黑龙江辰能哈工大高科技风险投资有限公司又出现了问题。共同行动人辰能投资有3亿多资金与东北高速近3亿资金一起在中国银行哈尔滨分行的一个营业部出现问题。按3家公司共出资20.35亿元计算，辰能取得哈药集团10％的股权，需出资3.7亿元。因而，辰能是否继续参与此次增资扩股又成疑问。并且，哈药集团有限责任公司与持有90%流通股的南方证券清算组之间对于收购价格仍未有定论，这也是此次收购进展缓慢的一个原因。 同时，由于此次收购进展缓慢，2005年启动的股权分置改革将会使哈药股份的要约收购问题更加复杂化。因为按照股权分置改革规定，改革方案需要流通股的表决通过，而目前南方证券掌握着绝大多数流通股，这些股票的效力以及南方证券的选择将决定着哈药股份改革的成败。2.违规持有的股份能否由收购方收购 南方证券由于违规操作，在没有任何披露的情况下，到2004年竟然持有了哈药集团60.92%股份，成为了哈药的第一大股东，其所持有哈药集团的流通股比例也创下了沪深股市之最。这种情况下，使得原哈药集团第一大股东——哈药集团有限责任公司（持有哈药集团股份34.76%）处于十分不利的地位。如前面所述，哈药集团有限责任公司的经营计划和融资计划都因此受到了很大的阻碍，并且时刻威胁到其对哈药集团的控制权。因此，在此种情况下，哈药集团有限责任公司采取了全面要约收购的办法希望能够收购南方证券所持有的部分流通股来保证自己的控股地位，恢复哈药股份在二级市场正常、有序、合理的交易和流通性，恢复哈药股份正常合法的股权结构，消除南方证券违规大比例持股对哈药集团行使正常的控股股东权利带来的不确定性，避免对哈药股份业务正常发展可能带来的不利影响。 这里涉及到一个问题，就是是否可以采取要约收购的方法来收购被南方证券所违规获取的股票呢？ 南方证券在获取其所持有的股票上肯定存在违规，按照《证券经营机构证券自营业务管理办法》第二十二条规定，证券公司自营买入不得超过该公司以流通总市值的20%，而此次南方证券的持股比例已经大大超过；同时，它在取得超过30%股份前后并没有披露信息和申报，也没有发出要约收购，违反了《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》关于要约收购的规定，其行为实际上是坐庄来控制股票价格，在受到托管和清查后才最终暴露出来。 《上市公司收购管理办法》第五十四条只是规定了要违反规定收购超过30%的收购人进行改正，但是如何改正并没有具体措施，所讲的承担法律责任也十分模糊。在很早时曾有宝安集团收购延中实业，同样也是收购中没有履行信息披露义务，但是证监会最后仍然承认了其收购的效力，只是做出了罚款100万的处罚。鉴于此种情况，哈药集团有限责任公司才不得已采取全面收购的方式来向南方证券收购其所有的股份。 对于哈药集团有限责任公司来讲，它的收购是合乎法律规定的。药集团有限责任公司本来持有哈药集团34.76%股份，如果要是再进行收购必须要提起全面要约收购。关键是南方证券，它是否可以响应要约把自己持有的流通股卖出呢？本文认为，南方证券可以把己持有的流通股卖出。《上市公司收购管理办法》第五十四条、第五十五条规定了违反收购规则收购的处罚办法，应该主动改正或者责令改正，但是如何改正则没有说明。虽然在实质上南方证券超额买入股份是违反规定的，但是具体到每一笔的交易，形式上却是合法的，交易对方也不可能知情，并且在这种复杂的频繁交易后把每一笔交易再行撤消也是不可能的，宣布交易无效是没有意义的。所以，笔者认为，要求改正很大程度上是要求违规方把违规股份进行处理，进行股份减持、卖出就是一种方式，恢复到违法的状态前的持股比例。当然此种违法行为肯定要受到一定处罚，以此警戒违法者。3.对于违反规定收购如何进行处罚 南方证券的股份收购实际上是一种市场坐庄行为，不仅在程序上严重违反了法律规定，同时也给其他持有人和公司带来了损害。对于这种行为，原《证券法》和《上市公司收购管理办法》都给出了一些惩罚措施。对比这些规定我们可以发现一些问题。 原《证券法》第一百九十五条规定：“违反上市公司收购的法定程序，利用上市公司收购谋取不正当收益的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”从这条我们可以看出，与原《证券法》对其他机构违法问题的处理类似，无非是责令改正、没收违法所得和罚款。但是，具体如何改正，没有进一步说明，同时对已经造成的现状的效力也不确定，对在违法收购中对其他人造成的损失也没有规定。 在到2002年出台《上市公司收购管理办法》时，对于违规收购处罚更加具体了。其第五十四条规定：“收购人违反本办法的规定，持有、控制被收购公司的股份超过该公司已发行股份的百分之三十的,应当主动改正；未能改正的,证券交易所依据业务规则进行处理；拒不改正的,中国证监会责令改正。收购人在改正前不得向被收购公司选派董事、监事、高级管理人员；在整改期间,中国证监会不受理任何专业机构为其出具的文件。”第五十五条规定：“收购人未按照本办法的规定履行报告、公告义务的，应当主动改正；未能改正的，证券交易所依据业务规则进行处理；拒不改正的,中国证监会责令改正、停止收购活动。收购人在改正前不得向被收购公司选派董事、监事、高级管理人员；在整改期间,中国证监会不受理任何专业机构为其出具的文件。构成证券违法行为的,依法追究法律责任。”这些规定进一步明确了责令改正的主体，首先自己改正，未能改正的，证券交易所依据业务规则进行处理，拒不改正的,中国证监会责令改正。并且规定，收购人在改正前不得向被收购公司选派董事、监事、高级管理人员，在整改期间,中国证监会不受理任何专业机构为其出具的文件。 在新修订的《证券法》中违规收购的责任又进一步得到了规范，责任主体范围得到了扩大，责任形式也增加了，第一次规定了损害赔偿的民事责任。其第二百一十三条规定：“收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、报送上市公司收购报告书等义务或者擅自变更收购要约的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上三十万元以下的罚款；在改正前，其持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有被收购公司股份超过百分之三十的部分不得行使表决权。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”第二百一十四条规定：“收购人或者收购人的控股股东利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益的，责令改正，给予警告；情节严重的，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。给被收购公司及其股东造成损失的，依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。” 从中可以看出，责任主体范围已经不仅仅局限在收购人了，还对直接负责的主管人员和其他直接责任人员做出了规定，这样处罚力度更强了，违法成本也更大了；在改正前行使表决权的限制也明确了违规收购后所持股份的权利行使；同时，规定了给被收购公司及其股东造成损失的，依法要承担赔偿责任，把民事赔偿引入到了收购活动中来了。 值得注意的是，原先《证券法》第一百九十五条规定的“没收违法所得”在此没有体现。笔者认为，实际上新《证券法》是用“民事赔偿责任”取代了“没收违法所得”这种行政责任，对保护投资者更加有利了。因为按照证券市场的游戏规则，收购方的违法所得势必来自其他投资者损失，如果强调“没收违法所得”虽然收购人违法得到处罚，但是受损失人的损失却难以得到补偿；只有规定“民事赔偿责任”，则投资者的损失才会得到填补，真正的维护投资者的利益。4.全面要约收购问题 还有值得注意的问题是全面要约收购问题。 我国《上市公司收购管理办法》规定的要约收购采取了全面收购模式，如果打算超过30%进行收购，就必须向公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约。本案例中，哈药集团有限责任公司已经持有哈药集团股份34.76%，所以如果要收购则必须向全部股东发出全面收购要约。 但是，这也为公司收购带来了一定的风险。如果全面收购完成后，公司不符合上市条件，则很可能面临退市风险，这并不是大多数收购方希望看到的。本案例中，哈药集团有限责任公司向全部股东发出全面收购要约，但并不希望哈药集团退市，这就需要进行一些策略的安排。为了减小公司退市风险，配合我国《上市公司收购管理办法》规定的全面要约收购方式，证监会出台了《关于要约收购涉及的被收购公司股票上市交易条件有关问题的通知》，通知指出了不以终止股票上市为目的的收购可以采取措施来维持被收购公司的上市地位。本案例中，哈药集团有限责任公司并不希望哈药集团退市，为了控制这一风险也肯定会进行一些策略的安排。一般认为有三种可能的处置方式：一是哈药集团有限责任公司事先与南方证券行政接管组沟通过，届时只在不危及哈药股份上市地位的情况下，出售部分股份；二是即使南方证券抛售全部持股，哈药集团有限责任公司将可能采取大宗交易或二级市场的方式减持股份；三是哈药集团退市，哈药集团有限责任公司选择整体海外上市。 同时，我们注意到，新修订的《证券法》对上市公司要约收购做出了重大的变革。其在第四章上市公司的收购规定的第八十八条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。”从此处可以看出，新修订的《证券法》允许人们选择全面要约收购或者部分要约收购了。由于收购人在上市公司收购中掌握主动权,可以根据公司的股权结构和分散程度来决定采取何种方式进行收购，而不必担心在强制性全面要约收购情况下出现的公司退市风险。六、此次并购的意义 此次哈药集团有限责任公司对哈药集团的全面要约收购，实际上是希望对以往南方证券违规买入股份进行清理，完善公司的股份结构，消除由于南方证券被托管甚至清算可能造成的对哈药股份股权结构的不确定性和二级市场股票交易的混乱，避免对哈药股份业务正常发展可能带来的不利影响。尽管此次收购由于南方证券对于要约价格的不满意而进展迟缓，但是其试图以全面收购的方式去解决证券公司违法持有的股份的方法还是有一定价值的。七、启示 我国要约收购的模式 本案例中采用了全面收购要约的收购方式，下面笔者试图对我国所采用的收购模式进行一下简单分析。 各国的收购立法，大概可以分为两种模式，一种是美国模式，没有强制全面要约收购，收购人可以自愿要约收购，另一种是英国模式，超过30%之后要履行全面要约义务。目前除了美国、加拿大、韩国以外大多数国家都采用英国模式，我国原《证券法》也是按照这种方式设定了强制全面要约收购制度。 美国采取可以自愿要约收购的制度更多的是由于它监管体系和披露制度的完善，完善的监管体系和披露制度在保护中小股东上起到了很大的作用，而中国目前的监管体系和披露制度的确难以做到这点，因此原《证券法》和《上市公司收购管理办法》中规定了，在收购活动——这一十分容易损害到中小股东的活动中，就必须采取更加严格的要约收购制度——强制全面要约收购，在超过一定比例进行收购时必须向所有股东发出全面收购的要约，以此来更好的保护中小投资者的利益。但同时，由于采取这种强制全面要约会在一定程度上损害收购活动的积极性，减少收购的成功率，同时还增加了公司退市的风险，因此，我国在采取此种要约收购制度时采取了一定程度上的修正，以减少这些风险的发生。如我国《上市公司收购管理办法》在第四章规定了要约收购义务的豁免，可以申请提出强制全面要约收购豁免，同时对于要约收购流通股价格也规定了一种“加权平均价格的算术平均值的百分之九十”的计算方法，降低人们的预售欲望；并且，证监会还出台了《关于要约收购涉及的被收购公司股票上市交易条件有关问题的通知》，指出了不以终止股票上市为目的的收购可以采取措施来维持被收购公司的上市地位。因此，综合来看，虽然原《证券法》采用了强制全面要约收购的英国模式，但是由于我国制定了相应的豁免和维持上市规则，其收购风险已经得到了很大程度上的减低。本案例中，哈药集团有限责任公司并不希望哈药集团退市，只是为了清理南方证券给公司带来的不稳定因素才发布全面要约的，因此为了控制哈药集团退市的风险，哈药集团有限责任公司肯定会进行一些策略的安排以维持哈药集团的上市条件。 但在2005年10月的新《证券法》对要约收购进行了重大变革。在第八十八条规定的要约收购规则允许部分要约收购，可以向上市公司所有股东发出收购上市公司部分股份的要约，这在更大程度上减轻了由于收购而退市的风险。但是，同时也产生了一个新的问题，既然新《证券法》规定了部分要约收购，那这个强制收购本身还有没有意义呢？这个问题需要仔细考虑。我们规定的30%的界线去开启强制性要约收购，但又规定可以灵活的进行比例收购要约，似乎在这一点上还需要将来制定新的实施细则去规范。 |
