案情

　　2002年4月18日，汪裕铭在浙江省宁波市鄞州区人民医院接受胃癌切除手术，因术后出现食道胃吻合口狭窄症状，遂于9月6日入住宁波市第二医院（下称第二医院）。9月17日，经双方当事人协商一致，决定为汪置放进口防返流食道支架，以改善食道症状；24日取出该支架，汪出院。11月8日，汪因进食困难再次入院治疗；12日，第二医院为其第二次置入支架，21日汪出院。12月31日，看着糖尿病肾病能治愈吗。汪因进食困难第三次入院，2003年1月14日，第二医院为其施行胸腹联合手术，并取出食道支架。2月26日汪出院，后死亡。2004年5月10日，医院鉴定汪裕铭因部分食道及全胃切除手术后重度营养不良而死亡。汪裕铭的妻子柴玉英和孩子汪一平、汪成锦、汪成钧认为，第二医院违反约定，放置的支架并非进口产品，而是普通无膜支架，且是三无产品，支架直接导致病人食道长“肉芽”，阻塞食道，并最终死亡，向宁波市海曙区法院起诉，要求第二医院返还、精神损害抚慰金等共计.06元。

裁判

　　宁波市海曙区人民法院一审认为：本案系因产品质量纠纷引起的侵权诉讼，因原告未能举证证明讼争的产品质量存在缺陷，且该缺陷产品与患者的死亡存在因果关系。故判决驳回原告的诉讼请求。

　　原告不服，向宁波市中院提起上诉。宁波市中院判决维持原判。

　　后原告于2007年6月20日向浙江省人民检察院提出申诉，浙江省人民检察院向浙江省高级人民法院提出抗诉，省高院指定宁波市中院再审。宁波市中院认为，本案的法律关系虽由申诉人自己选定，但原一审未向申诉人说明对产品质量法律关系举证的要求及法律后果，导致本案在实体处理上可能有误，遂裁定撤销原一、二审判决，发回原审法院再审。

　　海曙区法院再审认为：原审被告作为专业的医疗结构，未履行必要的告知义务，未让患者及家属行使选择权就为患者置入国产无膜支架，且对置入的无膜支架不能证明合法来源，不能提供产品的合格证书，并以进口价格收费，确有过错，并构成欺诈。对于原审被告在医疗救治过程中，置入不合格无膜支架的行为，原审原告拥有两个相互独立的请求权：一是根据合同法不当履行合同的规定请求降低医疗费或依据消费者权益保护法关于欺诈的规定请求双倍返还医疗费；二是人身损害赔偿请求权（死亡赔偿金、丧葬费等），该请求权当事人既可以根据合同主张，也可以根据医疗侵权行为主张，形成违约之诉和侵权之诉的竞合，而原审原告在庭审中选择医疗损害赔偿之诉，表明其已经选择侵权之诉。因此，对原审原告主张适用消费者权益保护法双倍返还医疗费的请求，予以支持。但由于患者汪裕铭就医时，医疗保险统筹部门为其支付了部分费用，其实际损失仅为自负、自付的医疗费用.54元，因此，原审被告应双倍返还原审原告医疗费用为.08元。原审原告的其他损失有：丧葬费、死亡补偿费、期间护理费、交通费、鉴定费，合计.36元。对原审原告主张的精神损害抚慰金，依据原审被告的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素综合考虑后，酌情认定为5000元。故判决原审被告赔偿原审原告医疗费.08元、丧葬费5689.75元、死亡补偿费元、住院期间护理费2930.61元、交通费319元，鉴定费3000元、精神损害抚慰金5000元，合计.44元；驳回原审原告的其他诉讼请求。

　　宣判后，双方当事人均不服判决，向宁波市中院提出上诉。

　　宁波市中院认为，根据现有证据，第二医院侵犯患者及家属的知情权、选择权，提供的医疗器械来源不合法，价格欺诈的事实，可以认定第二医院在提供医疗服务的过程中存在上述过错；另外，第二医院在未保障患者家属知情权和选择权的情况下，径行在第二次手术中放置无防返流、且来源不合法的食道支架的医疗行为，与患者的死亡有一定的因果关系。原审判决在综合考量第二医院医疗行为中的过错对造成患者死亡可能产生的影响，结合由浙江省和宁波市两级医学会出具的医疗事故鉴定结论，做出50%的原因力的认定，较为合理。柴玉英等4人和第二医院关于原因力大小的上诉理由，均缺乏事实根据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序和实体处理并无不当。故判决予以维持。

评析

　　一、原审被告宁波市第二医院在诊疗过程中是否存在欺诈

　　第二医院第二次置入支架的行为，是在第一次支架置入手术完成出院后再次入院时进行的，与第一次系两个不同的医疗服务合同。治疗行为具有一定的连续性，在第一次手术原审原告曾明确要求置入永久性进口防返流（有膜）支架，第一次置入可取性支架疗效不佳的情况下，原审原告作为专业的医疗机构，在第二次置入支架时，未对两种食道支架的疗效及后果进行充分告知与说明，也未告知选择无膜支架的理由，侵犯了原审原告的知情权与选择权，存在过错。

　　根据《医疗器械监督管理条例》第26条规定：医疗器械经营企业和医疗机构应当从取得《医疗器械生产企业许可证》的生产企业或者取得《医疗器械经营企业许可证》的经营企业购进合格的医疗器械，并验明产品合格证明。本案中原审被告不能举证证明置入患者的讼争食道支架的合法来源，并提供产品的合格证明，存在过错。本案中，双方当事人虽未对第二次置入的支架性质作出约定，但是，原审被告对在实际使用国产无膜支架的情况下，却在费用结算单上注明进口字样，并按进口产品收费，该事实使原审原告有理由相信使用的系进口产品。

　　同时，根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十六条：“医疗机构提供诊疗护理服务，因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承担民事责任，构成医疗事故的，按照国家规定处理”的规定，现医患纠纷在浙江省是受消费者权益保护法调整的。因此，依据消费者权益保护法第四十九条、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉》第五十一条的规定，可以认定医院的行为构成欺诈，原审原告可以依此主张赔偿。

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