[摘要：在离婚纠纷中，夫妻共同债务的认定及处理，在实践中极为混乱，也深为大家所关注。本文从夫妻共同债务的法律规定、司法解释、定义，夫妻共同债务的范围、债务形成的时间、债务形成的主体，承担责任的方式、实践中的认定、处理的程序等作出论述，以明晰概念。]

对夫妻共同债务的认定，《中华人民共和国》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”在这里，以法律形式明确了夫妻共同债务的认定原则是：“为夫妻共同生活所负的债务”。

夫妻共同债务主要是基于夫妻的共同生活需要，以及对共同财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务，无论其名义上是否以一方为债务人，夫妻双方负有共同偿还的责任。

在时间上，夫妻共同债务形成的期间一般为夫妻关系存续期间，婚前一方所负的债务符合条件的也可认定为夫妻共同债务。

在范围上，夫妻共同债务一般包括以下几个方面：
    （一）婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产，为购置这些财产所负的债务；
    （二）夫妻为家庭共同生活所负的债务；
    （三）夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务，或者一方从事生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务；
    （四）夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务；
    （五）因抚养子女所负的债务；
    （六）因赡养负有的老人所负的债务；
    （七）为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务；
    （八）为支付正当必要的社会交往费用所负的债务；
    （九）夫妻协议约定为共同债务的债务；
    （十）其他应当认定为夫妻共同债务的债务。

在承担责任的方式上，夫妻“共同偿还”的责任是无限的、连带的清偿责任，不论双方是否离婚，均得以夫妻共同财产、自己所有的财产（包括婚前的财产）清偿。债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部，它不分夫妻应承担的份额，也不分先后顺序，夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部份承担债务，一方财产不足以清偿时，另一方负有清偿责任。在离婚时，夫妻对共同债务承担的约定只对彼此有效，属于内部的约定，对外并不能对抗债权人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条对此予以确认，明确规定了“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”

在债务形成的主体、对象上，既包括以夫妻双方达成合意以共同的名义所形成的债务，也包括夫妻一方以自己名义或者以另一方名义为夫妻共同生活所负的债务。夫妻一方以另一方名义从事的行为，实质上是一种代理，来源于“家事代理权”的制度，即夫妻于日常家务互为代理人。我国虽未有对家事代理权的正式法律规定，但在实践中，已有此判例。在《人民法院案例选》（2001年第1辑）“丁锦梅诉顾村房地产公司与其夫以其名义签订的购房预定书未经其同意应无效并返还已交定金案”中，法院认为：凌宏以丁锦梅的名义与被告签订家庭购房预定书，该行为并不违反法律规定。凌宏的行为乃是基于夫妻之间的家事代理权利而作出的，由此而产生的权利义务仍归于夫妻双方。

夫妻对共同生活所负的债务，不论其名义上是否以一方为债务人，均应承担共同偿还责任的原因，在于夫妻双方都因该债务而得益或者是避免了夫妻共同财产的减少或损失，根据权利义务一致的原则，对该债务负共同偿还责任是合理的。

在以前的司法实践中，对夫妻一方以自己名义所负的债务，债权人往往无从知道举债人是否将所举之债用于夫妻共同生活，就算债权人明知举债方将该债务用于夫妻共同生活，也难以证明，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，因无法提供充分的证据，要求举债方的配偶承担偿还责任的请求往往无法提到支持。而举债方便借离婚之名（实质上是名离实合）将财产转移给配偶，使自己减少或丧失偿还能力，致使债权人无法实现债权，债权人的权益受到严重的伤害。

有鉴于此，为了保障债权人的利益，最高人民法院在2004年4月1日起施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”在这里，除但书外，实际上就是确立了一个原则，那就是：在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的，均应认定为夫妻共同债务，而不论是否为夫妻共同生活所负债务。也就是说，为一方生活所负的债务也是夫妻共同债务，除非该债务存在着但书条款规定的二种例外情形，即：1、夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；2、《婚姻法》第十九条第三款：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。最高人民法院的上述司法解释实际上超越了婚姻法规定的“为夫妻共同生活所负的债务”为夫妻共同债务的法律精神，而支持该解释的理论观点主要有：保证交易安全，促进财产流转，维护债权人利益；防止夫妻双方恶意串通转移财产；债权人对债务人的信任基于其夫妻关系存在和夫妻共同财产负担能力的基础。我们应当注意到的是，该司法解释相对于《婚姻法》第四十一条规定而言，在举证责任上，从债权人应当举证证明债务人举债用于夫妻共同生活，转为了夫妻一方举证证明但书条款规定的二种例外情形。

而在实践中，最高人民法院司法解释规定的但书条款的二种例外情形，微乎其微。那么，在实践上经常可见的就是，债权人起诉的，只要是在婚姻关系存续期间形成的，大多认定为夫妻共同债务。丈夫为了“包二奶”向外借款，因为是在夫妻关系存续期间形成的债务，所以妻子要共同承担；丈夫吸毒、赌博成性多次向外举债，因为是在夫妻关系存续期间形成的债务，所以妻子要共同承担；第三人与夫妻一方串通伪造债务要求由夫妻另一方共同承担该“债务”，虽然《婚姻法》第四十七条明确规定在分割夫妻共同财产时对伪造债务的一方可以少分或不分，但一般情况下却很难查出其串通造假的事实，即使查出了其受到的惩罚也很小，串通造假的违法成本较低，得到支持的可能性又很大。诸如此类，妻子辛苦操劳持家，仅凭微薄的一点工资养儿育女，离婚时不仅一无所有，还要背下巨额债务，终其一生也无法偿清。这公平吗？对于举债的夫妻另一方来说，对这一种共同债务根本无法预知，无法控制风险，也根本无法救济，因为这时候举证责任完全是在被告这一方，他不可能拿到什么证据来证明为一方个人债务，这时候他就只能是毡板上的肉，任人宰割。

而从债权人角度看，就算完全执行“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务”为夫妻共同债务的原则，他也完全可以控制自己的风险和得到极大的法律救济。实际上，形成债权债务时，说债权人对债务人的信任基于其夫妻关系存在和夫妻共同财产负担能力的基础，这只是一个托词，实践中，极大多数人对债务人的配偶根本不知道也不认识，债权人基本上是基于对举债本人的信任，而不是因为对于举债方配偶的信任。债权人在形成债权债务时，他可以作出判断和控制风险，如果认为有风险，他可以不出借。并且，如果夫妻真的为共同生活需要向外举债，他也可以让夫妻双方共同进行确认，这个过程并不复杂。

而在债权债务形成之后，如果认为夫妻在转移财产或约定将举债方的财产分给其配偶以减少偿付能力的，债权人也可以根据《合同法》第七十四条之规定，即“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”来行使撤销权。该条同时明确规定“债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。该“必要费用”，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十六条，包括了“律师代理费、差旅费等”必要费用。由此可见，在风险的控制和法律救济上，债权人完全可以得到充分的法律保护，而相对于举债方的配偶无法预知、无法控制风险、无法救济的处境来说，我们可以这样说，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定实际上是在保护有钱人的利益，而不利于保护弱势群体尤其是妇女的权益，在缺乏诚信以及弱势群体自我保护意识不强的我国现阶段，不应该提倡。本来，离婚的普遍，离婚率的不断上升，大家已经对婚姻越来越没有安全感，再加上夫妻共同债务这一条，更让人对婚姻丧失信心。但是我们遗憾地看到，在司法实践当中，对债权人的过份保护的这种判例越来越多。

基于上述理由，笔者认为，对夫妻共同债务的认定，应当在夫妻之间与债权人利益之间寻找一种符合公平正义的平衡点。在夫妻共同债务的认定这一点上，应当采取慎重的态度，而不能死套最高人民法院的上述司法解释。实际上，最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》中提出了这样一个观点，即：确认婚姻关系存续期间的债务属于夫妻个人债务还是夫妻共同债务，可以考虑以下两个判断标准：（1）夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务。（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视其为共同债务。

而在地方的规定上，广东省也有类似指导意见。《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2006]39号）第七条也指出，审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则，判定同时存在以下情形的，可按个人债务处理：（1）夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益；（2）该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；（3）债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。

在夫妻共同债务认定的处理程序上，从离婚案件的司法实践及诉讼程序规定来看，对于一方提出的债务，而另一方否认的，人民法院不应直接进行实体审理，在程序上应要求“债权人”另案提出诉讼。因为在离婚案件中，审理的是原、被告双方的身份关系以及财产问题，他人不应作为诉讼当事人参与进来。那么，债权人能不能根据离婚案件中法院对夫妻共同债务确认的判决书而直接要求法院予以强制执行呢？显然不能，因为如果不是作为诉讼当事人的原告、被告（反诉人）以及有独立请求权的第三人身份，是绝对不能取得给付之诉的请求权身份（即债权人身份）的。“债权人”在离婚案件中既然不是案件的当事人，当然不能赋予强制执行的效力。他仍然需要提起给付之诉来行使权利，而法院仍然必须对债权债务是否存在进行审理。而如果在中对债权人只是以证人的身份进行审理，将会剥夺债权人的诉讼权利以及与债务人相互之间的抗辩权。比如，在一个离婚案件中，一审法院对证人证言不予确认，确认不存在夫妻共同债务，而此时，这个证人他虽然是债权人，但他却无权提起上诉，只能眼睁睁看着法院判决的生效。如果日后另案提起诉讼，但由于有法院生效判决（确认不存在共同债务）在先，那么这个债权人的权利将无法保障。基于此，人民法院在离婚案件的审理中，对于一方提出的债务，另一方否认的，应不予确认，由债权人另案诉讼解决。

2007.12.1