（四）离婚损害赔偿制度的赔偿情形

    新《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形，重点是放在重婚和有配偶者与他人同居上，其目的是维护一夫一妻的婚姻制度。从20世纪80年代中期以来，婚外的性关系一直是一个引人关注的社会问题。在经济发达地区，“包二奶”的现象呈公开趋势。由于“包二奶”在《婚姻法》修改过程中最终未确定为一个法律概念，因此新《婚姻法》上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。无论是“重婚”还是“有配偶者与他人同居”，都是对一夫一妻制的挑战，而一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍遵循和认可的婚姻制度。应该看到，即使是在离婚率居高不下的现代，婚姻解体所带给人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方违背忠实义务而导致的离婚，对人的伤害最为严重，这种精神上的痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及到子女、甚至家庭中的其他成员。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神伤害或财产损失予以救济，这是民法的基本功能所在。离婚损害赔偿的目的，是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，离婚损害赔偿制度强化了人格权和身份权的法律保护，强化了婚姻中的法律责任，尽管法律对因过错离婚而导致的损害赔偿是有限的，将感情的创伤量化为金钱也是可悲的，但法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰，法律在此所体现的公平和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是有着积极的导向意义的。⑦

    离婚损害赔偿的过错情形还包括家庭暴力和虐待、遗弃行为。近年来，家庭成员之间的暴力伤害案件，引起了社会的关注。在这些伤害案件中，受到伤害的主要是妇女和儿童，受害人受到伤害之严重，以及由此引发的恶性案件，都使人们意识到应该尽快对防止家庭暴力进行立法，以保护家庭成员，特别是妇女儿童的合法权益。新《婚姻法》在第3条增加了“禁止家庭暴力”的规定，但新《婚姻法》及《解释》中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定是不一致的。新《婚姻法》和《解释》对家庭暴力的界定，不仅仅限于发生在夫妻之间，对家庭其他成员实施暴力，也可能构成家庭暴力。家庭成员之间偶尔发生的争吵、打骂，不能一概作为法律中的家庭暴力对待，暴力行为必须在客观上造成一定的伤害后果，才能予以认定。《解释》对国际上通常概括的家庭暴力为“身体、精神、性”三个内容没有采纳，即没有将“性”暴力单独列出，而是将它与“身体、精神”暴力共同进行规定。因此，新《婚姻法》所说的家庭暴力，采用了狭义解释，将“家庭暴力”限定为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害到家庭成员身体和精神的行为。另外，虐待、遗弃行为也会使家庭成员在肉体上、精神上受到伤害，但虐待并不等同于家庭暴力，《解释》第1条规定：“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”虐待行为的一个显著特征就是行为时间的持续性且造成危害后果，应该说虐待的性质和危害程度要比家庭暴力更严重，家庭暴力只是虐待诸多表现中的一种，持续性、经常性的家庭暴力就构成虐待。

    离婚损害赔偿的具体情形：（一）重婚行为，是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在婚姻法上构成侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令过错一方承担损害赔偿责任，补偿无过错方的损害。（二）有配偶而与他人同居的行为，根据《解释》第2条规定：“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”该行为须具备5个条件：与婚外异性（同性不算）；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。同时，在实践中构成离婚损害赔偿还应当是配偶因此而引起离婚，或者主要因此而引起离婚。（三）实施家庭暴力行为，根据《解释》第1条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”（四）虐待、遗弃行为。虐待是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上遭受损害的违法行为，如对家庭成员的冻饿、打骂、恐吓等。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。虐待、遗弃情节严重的，在刑法上要追究刑事责任。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错方有权请求离婚损害赔偿。

    三、离婚损害赔偿适用中的问题

    北京大学法学院婚姻法专家马忆南教授曾参加过最高法院为制定新《婚姻法》司法解释召开的研讨会，并为最高法院正式颁布的《解释》打出了9分的高分，马忆南教授的评价无疑代表了婚姻法专家对新《婚姻法》及其司法解释的认可。但是由于新《婚姻法》规定的新制度及新内容很多，在立法和司法上仍有若干需要进一步完善之处，经过思考笔者提出以下建议：

    （一）离婚损害赔偿范围应扩大。严格地说，制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，无论是何种形式，只要是违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿。新《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求赔偿，但在现实生活中还远远不能包含离婚过错赔偿的范围，众多的过错被排除在外，这不能不说是立法的瑕疵。这种将其他过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。据报载，一离婚案件，由于男方发现子女不是自己亲生，而是女方与人通奸所生，这名男子感到蒙受了极大耻辱，愤而起诉，要求离婚并追索子女抚养费和精神损害赔偿费。一审判决男女双方离婚，男方获得抚养费25000元、精神赔偿费25000元。但男方上诉，二审改判抚养费35000元、精神损害赔偿费35000元，共7万元。这实际上已超过了新《婚姻法》第46条所规定的赔偿的范围。笔者认为，对违背婚姻法基本原则的其他过错行为，引起婚姻家庭破裂的，应当灵活使用法律和道德手段给予调整，对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚赔偿制度。因而，笔者建议：关于离婚损害赔偿制度，可采取列举性规定与概括性相结合的立法模式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错。”(责任编辑：admin)