律师该为“包二奶”支招吗

作为执业律师遇到大量的婚姻家庭纠纷，其中不乏“包二奶”案件。“律师是否该为“包二奶”支招?”这也许是一个伪命题或者说是一个虚伪的命题。因为，只要律师接触到此类案件，自然要站在当事人的立场，为当事人提供法律咨询和代理诉讼等方面的法律服务，原告举证证明被告“包二奶”，被告律师必然进行相反的驳斥。这个问题之所以虚伪，是因为，实践中律师们都正在或正在准备着为“包二奶”支招。很明显，既然能“包二奶”，就不在乎请律师。尤其是近年来在富人社会形成了一个私人律师群体，因“包二奶”而“包律师”属于正常的律师服务项目。那么究竟有没有一个说法，让律师名正言顺地给“包二奶”支招，而不是像“包二奶”者一样鬼鬼祟祟呢?如果只是简单地否定，那么就没有讨论的意义了。

　　“包二奶”不是一个法律概念，根据现有法律和有关司法解释，主要是指或有配偶者与他人同居的男性公民，即构成重婚的包二奶和不构成重婚的包二奶，其中前者包括有配偶又与他人登记结婚和虽未登记但以夫妻名义共同居住两种情形;后者是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

　　就目前情况，“包二奶”者有需要律师支招的空间。

　　第一、“包二奶”现象隐秘地存在于社会的各个角落的现实，当事者有法律服务需求。

　　关于“包二奶”的话题，是一个十分敏感且有争议的社会问题和法律问题。2008年3月9日，全国人大代表周红玲提交了专门议案，建议对“包二奶”现象进行更明确的定义并加以严惩，追究“包二奶”的人的刑事责任。人大代表将某个问题形成议案提交全国人民代表大会审议的时候，已经说明这种现象的存在已经到了比较严重的地步了，因为一个议案的形成要经过广泛征求意见并反复酝酿讨论才能提交审议。人大代表坚定之言的履职行为，从一个侧面反馈出“包二奶”存在的现实并有愈演愈烈的势头。既然是存在的，就会出现社会矛盾和法律纠纷，就会有法律需求，当事人就会聘请律师为其“传道、授业、解惑”，从律师的角度就是为当事人提供法律咨询、代理诉讼等。

　　第二、法律对“包二奶”行为的规定有漏洞可钻，律师可能提供法律服务。

　　就刑法规定而言，“包二奶”是否入罪问题争议的本身，说明刑法尚未明确规定和与之相适应的具体的条款。目前，只能援引司法解释处理，根据有关司法解释，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚定罪处罚。既然目前尚未明文规定，那就必然有漏洞可钻。对于构成重婚罪的自然可以通过自诉或者公诉追究当事人的刑事责任;对此，当事人完全可以故意规避法律，因为只要不以夫妻名义共同居住就不构成重婚罪。而实践中前者鲜有发生，后者却大量存在。这是律师支招的空间之一。

　　就规定而言，我们绝对不能说“包二奶”是合法的。因为法律是禁止这种行为的，《婚姻法》明确规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”违反者可以作为配偶一方诉请离婚的法定理由;无过错方有权请求损害赔偿的民事责任。对于“有配偶者与他人同居”可以做两种理解，即“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”和“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，不持续、不稳定地共同居住”。前者是违法行为;对于后一种情况只属于道德规范约束的行为，可以用“婚外情”、“通奸”等等这些语词来表达。当事人完全可以把自己的行为降低到道德管控的领域而免受法律的制约，而在道德多元化的今天，甚至有人把此行为当作富人社会一种时尚处处炫耀。这些人如果再有了律师帮助支招，则更加肆无忌惮，有恃无恐。这是律师支招的空间之二。

　　就诉讼证据来说，如果一方提起诉讼，根据“谁主张，谁举证”的原则，就要承担举证对方有“包二奶”的事实，但实践中，直接能证明婚外情的证据很难取证，一般当事人只能拿到电话清单、通话记录、短消息内容、证人证言等。这些证据证明力相对较小，一般法院不会因这些证据而认定对方有过错。如果，对方在律师的帮助下，故意规避法律，不留证据，将会对原告方造成更加不利的后果，这正是被告方聘请律师的原因。这是律师支招的空间之三。

　　以上分析，可以看出在“包二奶”的问题上，律师在事前事后都大有可为。律师是行走在法律和道德的边缘，是与天使和魔鬼打交道的职业。而“包二奶”行为同样是法律和道德共同约束的行为，无法无天者可能从道德走向违法进而走向犯罪，有法律意识者可能借助律师的帮助把风险化解到最低程度。

　　但毕竟，不管是从道德角度和法律角度，“包二奶”都是不应该提倡的。对于律师的支招也应该属于法律层面的帮助，应该侧重于事后的法律服务，也就是在诉讼过程中，作为代理人提供法律帮助。最好不要介入道德的层面去为“包二奶”者出谋划策，更不能故意帮助“包二奶”者隐匿、毁灭、伪造证据。

　　因此，如果说当事人请教“怎样包二奶”或者“如何规避包二奶的法律风险”这样的问题，律师有依法说“不”的职责和权利，否则不符合律师的职业定位和职业操守，有助纣为虐的嫌疑，有害于社会主义精神文明建设。但是如果是在诉讼阶段，律师当然可以像为故意杀人者做刑事辩护一样依法提供法律帮助。

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