1． 辛某为原某省人大常委会副主任，涉嫌犯罪，于1998年12月经某市人民检察院批准逮捕。检察院向市中级人民法院提起公诉。法院查明：1997年10月，省海药实业股份有限公司（以下称海药公司）为了解决因包括名额在内的种种因素而迟迟未能解决的上市问题，委托其下属的房地产公司经理林某为该公司股票上市打通关系。通过熟人介绍，林某将5万元以李五成名字登记的海药公司内部职工股股金收据，连同李五成的身份证在10月下旬的一天晚上送到辛某家中，辛当即收下，未付股金款。11月27日辛某在省证券委送审的海药公司申报国家证监会的报告上，签署了同意的意见。后经查明，海药公司本身是符合上市公司的法定条件的，1998年6月辛某指使某子辛某某委托海南发展银行证券部陆续卖出股金收据，得款.04元，尚有73股留在账户上。

根据上述案情，请回答下列问题：

（1） 辛革被逮捕在程序上是否合法？

（2） 辛某是否构成犯罪？如果构成犯罪则某罪名是什么？

（3） 如何处理辛某的违法所得？

（4） 海药公司及林某的行为是否构成犯罪？为什么？

答案：

（1） 逮捕辛某在程序上是不合法的。因为根据宪法以及其他相关法律规定，辛某应经过该省人大主席团或者常委会许可后，方受逮捕与审判，未经此程序，则属违法。 （2） 构成受贿罪。辛某身为国家机关工作人员，利用职务之便为海药公司谋取利益，并收受贿赂，数额巨大，已构成受贿罪。

（3） 辛某违法所得.04元及73股股票应当追缴，并一律上缴国库。

（4） 不构成犯罪，因为海药公司行为虽有不当，但并非为谋取不正当利益，不属单位行贿罪。同时，林某因属于代表其单位行为，也不构成犯罪。

解题思路

本题主要考查了贿赂犯罪的一些问题，同时也涉及了刑事诉讼的有关问题。判断辛某的受贿罪是比较好判断的，关键是要弄清行贿与受贿之间的关系问题，虽然说有受贿常有对应的行贿，但受贿罪与行贿罪并非一一对应的关系。如果行贿人谋取的并非不正当利益，或者虽然是为谋取不正当利益但是是被索贿的而又没有实际获得正当利益，则不构成行贿罪（《刑法》第389条第3款），但对方即受贿人的受贿罪仍是成立的，单位受贿与单位行贿也是如此。

法理详解

关于逮捕辛某的程序，检察机关由于没有考虑到其担任着省人大常委会副主任一职，依《宪法》第74条以及人大代表组织法的相关规定，人大代表非经人民代表大会主席团许可，在人大闭会期间非经人民代表大会常委会许可，不逮捕或者刑事审判。《人民检查刑事诉讼规则》第93条对此也作出了明确、具体的要求，听听领结婚证都需要什么。对于辛某本人的犯罪行为，根据《刑法》第385条的规定，辛某身为国家机关工作人员，利用职务之便为海药公司谋取利益，并收受请托人的财物（股票），数额巨大，应构成受贿罪。应注意的是，这里的谋取利益，并没有限制所谋取"利益"的性质，即非法与合法、正当与不正当的利益均可构成，所以，虽然对于行贿人海药公司而言，如果其构成犯罪，那么就应当是单位行贿罪，但由于其完全符合上市的法定条件，其行贿的目的是为了解决因包括名额在内的种种因素而迟迟未能解决的上市问题，这表明行贿人并不是为了谋取不正当利益，根据《刑法》第393条的规定，单位行贿罪的必须以谋取不正当利益为目的，所以，海药公司的行为虽然不当，但尚不构成犯罪，而林某的行为仅仅是代表单位的利益、以单位的名义，受单位领导指派而实施的，所以也不构成犯罪，至于辛某犯罪违法所得的.04元及73股股票，根据《刑法》第64条的规定应当予以追缴并一律上缴国库。

2． 1997年夏，原济南海关副关长高某认识了港商李勇健，二人交住密切。1998年春，高、李二人合谋从香港空运575只瑞士高档手表至济南入境，受高某指使，海关调查处副科长刘某明知该批货物未办理任何报关手续，却予以放行，经查该批手表价值人民币.24元，偷逃关税.8元。1998年8月，高某、李勇健找到浪潮通讯电子有限公司合谋进出口传呼机成套散件（税率25%），但伪报成集成电路（税率6%）以降低报关费用。9月12日第一次进货时，高某亲自去机场接货，刘某受高的指使第二次去接货，使货物顺利通关，经查该的货价值人民币.3元， 偷逃关税.9元。后案发，高、刘二人被捕，李勇健在逃。

根据上述案情请回答下列问题：

（1） 高某的行为是否构成犯罪？为什么？

（2） 刘某的行为是否构成犯罪？为什么？

（3） 如果构成犯罪，应对高某定何罪？ （4） 高某称其并未直接参与各项活动，请求从轻处罚是否成立 ？

（5） 对刘某处罚时应注意什么情节？

（6） 浪潮公司是否有犯罪行为？如何处罚？

答案；

（1） 高某构成犯罪，因其担任副关长期间，违反海关法规，伙同他人走私，走私货物价值和偷逃税额超地法定犯罪数额，已构成犯罪。

（2） 刘某构成犯罪，因其身为海关工作人员，违反海关法规，徇 私舞弊，明知是走私行为却予以放纵，且多次直接到机场接送真诚私货物情节严重，已构成犯罪。

（3） 高某参与走私的物资是成套的，且用于生产，销售领域，而且非小量生活用品，故其行为应定为走私普通货物罪。 （4） 高某直接参与策划走私活动，并亲自到机场接运走私货物，在共同走私犯罪中起着主要的作用，其人轻处罚请求不成立。

（5） 刘某的犯罪行为是在高某的指使下实施的，在共同犯罪中起着次要的，辅助的作用，是共同犯罪的从犯，依法应当从轻处罚。

（6） 该公司属单位犯罪，应当实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员判处刑罚。

解题思路

本题主要考查了走私犯罪的构成以及共同犯罪的成立与处罚。关于对高某的处罚，量刑时需要考虑的法定因素就是共同犯罪中的作用问题，而不再考虑其国家机关工作人员的身份问题。因为旧刑法曾经规定。国家工作人员利用职务上的便利犯走私罪的，应从重处罚，但现行刑法典中并没有这一规定。 法理详解

本题涉及共同犯罪，单位犯罪以及走私犯罪问题。根据《刑法》第153条的规定，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输，携带、邮寄《刑法》第151条至第152条规定的国家禁止进出口的武器、弹药等以外的货物，物品进出境，偷逃应缴纳关税额达5万元以上的行为，构成走私普通货物、物品罪。本题中，高某利用其担任海关关长的职务便利，伙同他人直接从其所在的海关运输未办理任何报关手续的货物，或者与真走私犯罪分子共谋，明知是未办理任何报关手续的走私货物而却予以放行，先后偷逃国家关税达300万元，应当构成走私普通货物物品罪，在共同犯罪中，高某与港商李勇健起着决定性的作用，高某虽然并未直接接送走私的货物，学习继承。但其利用海关副关长的职务便利，对每一起走私行为进行幕后组织、指挥和策划，在共同真诚私犯罪中起着主要的作用，刘某参与犯罪，实施的是在高某指使下的帮助行为，其明知货物未办理任何报关手续，却予以放行，顺利通关，也属于共同走私犯罪的一分子。当然考虑其犯罪情节的作用，可以认定为从犯。根据《刑法》第153条第2款的规定，单位也可以构成走私普通货物、物品罪的犯罪主体，并且实行双罚制。

3． 童某，男，32岁，原系某厂采购员。最新工伤保险条例。

林某，女，28岁，同厂工人。

童某于1997年因贪污罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年。1999年10月，童又起意强奸厂里的同龄女青年平某，并同其姘妇林某商量，由林以请平某帮助修理缝纫机为名，将平某诱至林家中。晚饭时，童、林二人设法用酒将平某灌醉，林某故意离家去别处睡觉。童某正欲行奸时，平某惊醒，大喊救命。童某惟恐被邻居发觉，用手扣住平某的嘴，被平某狠咬一口。童又生恶念，用手猛扼平某的颈部，致平某窒息死亡。林某次日回家，发现平某已死，惊恐之余，答应为童某掩盖罪行。当晚，童、林二人将平的尸体装入麻袋运送到郊外，投进了江里。

根据上述案情，请回答下列问题：

（1） 童某的行为构成何罪？

（2） 林某的行为构成何罪？

（3） 对童某与林某依法应当如何处罚？

答案：

（1） 童某的行为构成强奸罪（未遂），故意杀人罪。

（2） 林某的行为构成强奸罪（未遂），包庇罪。

（3） 童某与林某构成强奸的共同犯罪，其中童某应为主犯，林某为从犯（帮助犯），所以对于林某的强奸罪可以从轻、减轻工业或者免除处罚。对于童某，因其强奸罪与故意杀人罪发生在贪污罪缓刑的考验期内，故应撤销缓刑，把贪污罪3年有期徒刑与强奸罪（未遂），故意杀人罪三罪实行数罪并罚；对林某则应以强奸罪（未遂）、包庇罪两罪进行并罚。

解题思路

本题解答的一个关键点在于童某在具体实施强奸平某的犯罪过程中，遭到平某的反抗而未遂时，临进起意决定杀死被害人平某，这时强奸行为已经结束，另外的行为属于故意杀人的性质。

法理详解：

首先，童某1990年10月起意强奸平某，并同林某商量，让林等帮助，林某实施了具体的帮助地为，可见，童某、林某二人形成了共同的强奸故意，客观上分别（分工）实施了相应的犯罪行为。林某虽然作为一名女性，不能单独作为强奸罪的犯罪主体，但妇女要以成为强奸罪的共犯。在本案中，林某就是作为童某强奸罪的帮助犯出现的，所以应当以强奸罪共同犯罪论处，也应当定强奸罪。其次，童某在实施强奸平某的过程中，由于其已经实施了强奸罪的着手实行行为--采取了暴力、威胁以外的其他方法（即灌醉酒的方法）使被害妇女失去反抗能力，强行与其发生性关系，但是由于平某被惊醒而极力反抗--从而使童某的强奸行为未能最终得逞，这显然是出于童某意志以外的因素造成的，根据故意犯罪停止形态基本理论，应当属于强奸罪的未遂。 同理，根据共同犯罪的基本理论，另一共犯人--林某的强奸罪也是未遂。其三，童某强奸未能得逞，却因被害妇女平某大喊救命，由于害怕邻居发觉，童某产生了杀人灭口的故意，实施了非法剥夺平某生命的行为，依法构成故意杀人罪。第四，对于童某的故意杀人行为，林某是不负刑事责任的，因为童、林二人仅有强奸的共同故意，而没有杀人共同故意，林某也没有实施故意杀人犯罪行为，即杀害平某的行为与结果仅由童某一人负刑事责任。第五，林某明知童某实施了故意杀人行为后，又为其掩盖罪行，将被害人尸体投放江中以企图隐藏罪证，这一行为属于包庇的性质，构成《刑法》第310条的包庇罪。所谓包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其作假证明，隐诺证据，毁灭证据，伪造犯罪现场的行为，目的是帮助犯罪分子逃避法律制裁。本案中，林某在童某故意杀人之后的行为符合这一基本特征，构成包庇罪。

在对童某，林某的处罚中，应当注意的法定量刑因素包括：对童某应当强奸罪与故意杀人罪实行并罚，同时，由于其实施强奸罪与故意杀人罪的1999年10月尚处于其1997年贪污罪的缓刑考验期间，属于缓刑考验期间又犯新罪的情形，根据《刑法》第77条的规定，应当撤销贪污罪的缓刑宣告，将贪污罪的3年有期徒刑与强奸罪、故意杀人罪实行并罚，既要考虑到其强奸罪的未遂情形，又要考虑到属于共同强奸罪的主犯。对林某应当以强奸罪（未遂）与包庇罪实行并罚，处罚中应当考虑到其强奸罪的未遂依法可以从轻或减轻处罚，还要，属于从犯，根据《刑法》第27条的规定，可以从轻或者免除处罚。