恶意抵押既为诈害债权行为,探讨恶意抵押的法律构成就应与债权人撤销权的法律构成要件相比较,以明晰其客观、主观要件中的有关法律问题。

(一)关于恶意抵押的客观要件

1 债权人的撤销权不须以债权已届清偿期为要件。

根据《担保法司法解释》,只有债权已届清偿期的,债权人方可行使撤销权,对于未到期债务人而言,由于清偿义务尚未产生,此时谈不上恶意抵押。〔4〕我们认为这一观点是不正确的。撤销权的目的是防止债务人一般财产的非正当减少,行使撤销权的效果只是宣告债务人与他人进行的法律行为无效,以发生恢复原状的效果,而债权人并无直接受领返还标的物的权利。这一点,债权人撤销权制度与代位权制度不同,债权人欲行使代位权必须以债务人陷于迟延为要件。而如果强调只有已届清偿期的债权人才能行使撤销权,则债务人完全可以借清偿期届满前转让财产,如此以来,债权人的撤销权制度的目的岂不落空?在债务尚未届清偿期时,债权人的权益受到侵害,不是现实的损害而是一种将来的损害,对这种将来的损害应采用客观的判断标准。这种标准就是看恶意抵押行为是否给债权人造成损害。对比一下继承。

2 恶意抵押行为是给债权人造成损害的抵押。

《担保法司法解释》第69条要求恶意抵押必须是债务人将“全部或部分财产抵押给其中一个债权人,因此而丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益”。继承。根据这一规定,恶意抵押需要符合以下三个条件:债务人将全部或部分财产抵押给其中一个债权人;丧失了履行其他债务的能力;给债权人造成损害。其中既有终极结果的要求,又有行为上的要求。丧失了履行其他债务的能力是将全部财产或部分财产抵押给其中一个债权人的结果,而最终结果则是“给债权人造成损害”。这一叠床架屋式的规定实际上与合同法上的债权人的撤销权的有关规定是一致的,只不过其规定更加具体而已。换言之,按照《合同法》第74条的规定,债权人的撤销权只须满足债务人的行为对债权人造成损害这一客观要件,根本没有必要再考察债务人是否将全部或部分财产抵押给其中一个债权人;是否丧失了履行其他债务的能力。《担保法司法解释》之所以作出这种规定,大概是受我国法上一直强调“债务人将全部财产或部分财产抵押给多个债权人中的一个”这一立法传统影响的结果。事实上,在结果意义上要件之外增加行为意义的要件不仅不会明晰恶意抵押的构成要件,反而只会增加当事人的举证负担。按照债权人撤销权制度的规定,所谓给债权人造成损害是指债务人的行为导致其不能清偿到期债务,而不能清偿到期债务应该指债务人具备破产原因,此点前文已述。至于债务人将其全部或者部分财产抵押给该债权人;或者如果债务人停止清偿到期债务并呈连续状态等情形,如无相反证据,都可推定债务人不能清偿到期债务。

(二)关于恶意抵押的主观要件

关于恶意抵押的主观要件的法律问题集中在恶意抵押是否需要抵押人(债务人)与债权人恶意串通上。按照《担保法司法解释》的规定,恶意抵押必须是债务人与债权人之一恶意串通。恶意串通是我国大陆地区民法上惯采的法律概念,相当于传统大陆法系上的“通谋虚伪行为”,其构成要件是:表示行为与内心目的不一致;须有虚伪的故意;非真意表示系与相对人通谋实施等要件。通谋虚伪表示多构成对第三人欺诈。通谋虚伪表示的效力:在当事人(串通人)之间无效,为保护交易安全通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人[16]。故如果恶意抵押在主观上要求债务人与债权人之一本身恶意串通,则该抵押行为对于其他债权人而言当然无效,对无效行为无需撤销。《担保法司法解释》一方面要求债务人与债权入主观上恶意串通,另一方面承认恶意抵押并不是无效行为而是可撤销行为,二者在理论上存在矛盾。诈害债权行为与通谋虚伪表示的行为在大陆法系是严格区分的。在制度目的上,后者之所以可被撤销的原因是意思表示不真实,而前者则为保障其他一般债权人的一般担保而享有的撤销权,属于债的保全制度。我不知道继承。例如甲的债务人乙别无其他财产,提供其仅有土地为第三人的债权设定抵押权时,是为诈害债权行为,其法律行为本身系属有效,只是甲得申请法院撤销之;至于虚伪设定抵押权乃双方通谋而为虚伪意思表示,其设定抵押权的合同当然无效,与得撤销的法律行为经撤销视为自始无效有别,故虚伪设定抵押权虽属意图避免强制执行,但是非经法院撤销,抵押合同仍然有效。在救济手段上,恶意串通设置抵押的行为是无效的,法律效果上除了应该恢复原状之外,第三人的行为可构成侵害债权的侵权行为,而恶意抵押则不存在第三人的侵权责任问题。

这一矛盾显然已引起最高人民法院的关注,在其召开的关于恶意抵押的专门讨论会上,最高法院内部对于恶意串通问题进行了新的认定(但尚未形成有效的法律文件)。按照他们的理解,此处的恶意串通并非传统民法上的通谋虚伪表示,而“恶意”可不必按照恶意串通的本来面目理解:关于判断恶意的标准向有观念主义与意思主义之分,观念主义仅以行为人认识到行为可能会损害他人的利益为必要,意思主义则不仅要求行为人有此认识,而且要求行为人有损害他人利益的故意。最高人民法院对恶意抵押中的“恶意串通”倾向于采观念主义,只要债务人陷入支付危机,与债务人签订抵押合同的债权人知悉债务人陷于支付危机就可构成恶意串通。如果债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押,可以直接推定存在恶意串通。上述规定实际上承认,一般情况下,必须债权人存在恶意才能构成恶意抵押,我们认为这一观点也是值得商榷的。按照债权人撤销权的规定,债权人撤销权的客体是无偿行为时,主观上不必要求相对人有恶意也可构成债权人撤销权的客体;如果其客体是有偿行为时,则要求债权人主观上具备恶意才能成为债权人的撤销权的客体。抵押行为因为事后设定抵押行为与同时设定抵押行为而异其有偿性,故因事后设定抵押与同时设定抵押的区别,恶意抵押的主观构成要件应有不同。

对于事后设定抵押权的行为是否具备有偿性,学者间存在很大的争论。通说认为如果在设定借贷等债权债务关系的同时设定抵押权,则因二者之间存在对价关系,所以此时的设定抵押行为应该视为有偿行为;若先有债权而事后为之设定抵押权,则没有对价关系,即属于无偿行为。倘有害及债权,则债权人自得依债权人的撤销权的规定予以撤销①。既然事后设定抵押权的行为属于无偿行为,则按照债权人撤销权制度的构成要件判断,债务人实行的无偿行为,没有必要要求相对方主观上具有恶意。换言之,只要是事后设定抵押权的行为,就是恶意抵押。值得探讨的是,尽管当事人成立抵押权在后,但是设定抵押的约定在债权行为成立时已经有效存在,此时能否按照事后设定抵押处理?我国台湾地区“破产法”第79条规定,对其现有债务提供担保,虽于破产程序开始前6个月内,但债务人对于该项债务已于破产程序开始前的6个月前,曾对债权人承诺提供担保时不得行使撤销权。我国学者认为这种事后设定的担保虽然成立于债权发生之后,但关于设定担保的约定却于债权成立时即已成立,并不违反同步性原则,这种约定在民法上是有效的,在破产程序中就不应对其否认。我们认为上述观点值得赞同,并认为这种情况不仅仅限于破产程序,也就是说在债权行为成立同时当事人就有关于事后设定抵押的约定,其实尽管抵押尚未设定,也应该按照同时设定抵押行为对待,但是同时设定抵押的行为并非全部属于完全有效的行为,对此下文有进一步的探讨。