【摘 要】间接正犯实行的着手是实行行为着手的一种特殊形态，故对此问题的研究既应以实行行为着手的一般理论为依据，还必须充分考虑其特殊性。以实行行为着手的一般特征为依据，同时对间接正犯的特殊性进行深入分析，结合刑法的谦抑主义精神，可以得出间接正犯的着手应采纳“被利用者说”的结论。

　　【关键词】间接正犯；实行行为；着手。

　　间接正犯实行着手问题是一个在刑法学界备受争议的问题，而对此问题的研究不仅具有重要的理论价值，更具有重大的实践性意义。

　　一、间接正犯实行着手的理论争议。

　　理论界关于间接正犯实行着手的主张主要有以下几种：

　　“利用者说”，该观点认为行为人开始实施利用或诱致他人的行为时，就是间接正犯的着手。由于间接正犯的正犯性，被利用者的“行为”仅仅是间接正犯犯罪当中的一种中间现象或“中介”，其不能称作实行行为。因此，间接正犯的实行着手也就只能存在于利用者的利用行为中。日本学者大冢仁教授认为：“诱致（利用）行为中包含着某种现实的危险性。既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着现实犯罪的现实危险性。”[1]该说得到了日本理论学界的广泛支持，台湾多数学者也支持“利用者说”，我国大陆学者陈兴良教授也赞成该说。

　　“被利用者说”，即被利用人开始实施危害行为之时才是间接正犯的实行着手。该说认为，在间接正犯的场合，利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性，多只是犯罪的预备行为，只有被利用者现实进行的身体动静，才是间接正犯的实行行为。所以，也只有被利用者开始进行作为被利用的工具的身体动静时，才能认定为间接正犯的着手。弗兰克认为：“间接正犯是利用中介者进行犯罪的形态，因此，其实行的着手不能早于中介者的着手。”[2]该说得到了日本的判例、少数学者及德国通说的赞同。

　　“个别化说”，此说认为在一般情况下，以利用者开始实施利用他人的行为时，即为间接正犯的着手；而利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时，即为间接正犯的着手。

　　“利用者说”完全没有把握间接正犯的实质和特征，也没有理清实行行为着手的一般理论。把利用人开始利用的行为牵强附会地理解为间接正犯的着手，实难具有说服力。而“个别化说”试图根据间接正犯的具体情形进行实行行为着手的个别化分析，这种思路虽然符合具体问题具体分析的方法论，对间接正犯实行着手有了更深刻的认识，但是其缺乏理论的一贯性，破坏了实行行为的统一性，也不足可取。相比较而言，“被利用者说”更具有合理性，下面将从不同的方面进行阐述。

　　二、“被利用者说”之论证。我不知道收养。

　　（一）“被利用者说”符合实行着手的一般理论间接正犯的实行着手，是实行行为着手的一种，其应当符合实行行为着手的一般理论。实行行为的着手是指行为人基于犯罪的故意，开始实施刑法分则规定的具有法益侵害的紧迫危险性行为。“被利用者说”符合实行行为着手的一般特征。

　　1.从主观方面考虑，对于着手实行犯罪的人来说，其意志是以直接实施犯罪为目的，并且已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实行犯罪的意志。犯罪预备反映的主要是行为人预备实行犯罪、为实施犯罪创造各种各样便利条件的故意。至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已经有了一个质的飞跃，其主观心理状态的希望已经从“希望预备行为顺利完成”到“实行行为顺利完成与危害结果的发生”。显然，这是着手实行犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同的原因之所在。质言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件；而着手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。在间接正犯中，被利用人可以理解为利用人的“活体”犯罪工具，也就是说利用人的利用行为只是为犯罪准备工具，创造条件，其希望被利用人能够任其摆布利用，至于具体实施犯罪的详细构思，利用人也有，但是这种故意在其实施利用的过程中还没有得到具体体现，只能在其利用过程中隐约地体现出来。利用人的利用阶段是以为具体实施犯罪创造条件为目的的，因此，利用者的利用行为只是犯罪的预备阶段，而不能理解为以直接实施犯罪为目的的着手阶段。当被利用者作为利用者的犯罪工具开始实施具体的犯罪行为时，利用者就是以直接实施具体犯罪为目的。从这方面看，间接正犯的实行着手只能存在于被利用者的行为中。

　　2.从客观方面考察，可以从以下几个方面来看：

　　第一，着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了客体，在有犯罪对象的场合，这种行为已经直接指向犯罪对象。犯罪实行行为的着手应当是被法律所定型化了的具有法益侵害性的现实而紧迫的危险行为。例如，故意杀人犯已经举起刀对准了被害人，这表明其杀人行为已经开始现实地指向了客体，并且直接危及客体的生命安全，法益受到了现实的、紧迫的危险。在间接正犯中，利用人对被利用人加以教唆、引诱的行为，还并没有接近直接犯罪客体，还不能对法益造成现实的、紧迫的危险，只有当被利用人开始实施利用人所诱致的具体犯罪行为时，犯罪客体才有了现实的、紧迫的危险性。第二，着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面要求的行为，应当借助于我国刑法分则关于各罪的规定对利用者定罪。

　　一般而言，对间接正犯的定罪是以被利用者的定型行为入手的。例如，通过无责任能力的人实施盗窃行为的，被定为盗窃罪。可见，被利用者实施的这种符合刑法分则定型化了的盗取他人财物的行为，是间接正犯定罪的依据。而利用者的利用行为阶段还不符合刑法分则规定的定型化的犯罪的客观方面的要求，因此，实行行为的着手也无从谈起。

　　（二）“被利用者说”符合间接正犯的特殊性。

　　间接正犯实行着手是一种特殊形态的实行着手，其除了应具备实行行为着手的一般特征外，还具有自身的特殊性。也正是因为这种特殊性，间接正犯实行着手才显得扑朔迷离，以至于在学界产生了重大分歧，也产生了对“被利用者说”的各种质疑。