[案情]

　　2007年初,遂川县汤湖镇人民政府负责该镇深山移民安置工作,需征用该镇南屏村石角村民小组吴庆裕耕种的耕地1.775亩。同年4月23日，汤湖镇政府与吴庆裕签订了一份《征地协议书》，直接征用了吴庆裕1.775亩承包耕地，并支付了元土地补偿款给吴庆裕。随后，镇政府将土地交付给了移民户建房。同年8月，石角村民小组向法院提起民事诉讼，称吴庆裕耕种的耕地不是吴庆裕的承包地，而是该村民小组一位已去世的五保户的承包地，该土地的补偿款元应归村民小组全体所有，请求法院判令吴庆裕返还元土地补偿款。法院以征地协议具有性质，不属民事诉讼受理范围为由，驳回了村民小组的起诉。石角村民小组于是以镇政府为被告向法院提起行政诉讼，并将吴庆裕列为第三人，请求法院撤销汤湖镇政府违法征地行为，恢复土地原状。

　　[分歧]

　　被告作为乡镇人民政府，未经法定批准程序，以镇政府名义组织实施征用耕地，属超越职权的行政行为，被告作出的土地行政征用行为违法没有异议，但被告的越权征地行为撤销或被确认违法后，涉及被告支付给第三人的元土地补偿款是否应判令第三人返还给被告，出现了意见分歧：

　　一种意见认为，第三人是依征地协议取得的元土地补偿款，征地协议属双方合意的民事行为，法院确认了被告征地行为违法后，应由镇政府以不当得利为由起诉第三人要回元。在行政诉讼中，判决撤销行政机关的同时，再判决行政相对人返还财物给行政机关，我国并没有作出相关规定，因此本案中不应判决第三人返回元土地补偿款给被告。

　　另一种意见认为，被告与第三人签订征地协议书的行为是违法征用土地具体行政行为的组成部分，被告越权征用土地的行为被确认违法后，也宣示了征地协议违法，行政诉讼法虽然对具体行政行为被确认违法后，行政机关有损失的应如何处理没有作出规定，但最高院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条规定，在确认具体行政行为违法时，对造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该规定确定了确认具体行政行为违法时，有损害要赔偿的原则。现实中具体行政行为违法而行政机关有损害的大量存在，因此可以适用该规定判决第三人返还元补偿款给被告。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　一、签订《征地协议书》的行为是具体行政行为。本案中签订《征地协议》是被告实施土地行政征用具体行政行为的一个步骤和环节，是具体行政行为的组成部分，虽然签订《征地协议》是双方行为，但1999年最高院司法解释将原来司法解释中具有“单方行为”特征的具体行政行为条款去掉了，因此将签订《征地协议书》视为具体行政行为符合法律规定，相比看老收养法。对该部分具体行政行为的司法处理，程序上应当适用行政诉讼法，不应适用民事诉讼程序法。

　　二、第三人依《征地协议》获得的元土地补偿款不是不当得利。不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态，它不可能是基于当事人的意思表示发生的债。本案中第三人是依据双方合意的《征地协议》获得的元土地补偿款，该款事实上包括第三人的青苗及附着物补偿、土地补偿、安置补偿等部分，其中有些应归第三人所有，对第三人能否获得元 补偿款 应根据《征地协议》的效力确定。由于签订《征地协议》的行为是具体行政 行为，不属于民事行为，因此不应适用民事实体法律法规的规定处理，应适用律法规规定处理。

　　三、判决第三人返还元补偿款给被告有法律依据。具体行政行为被确认违法或无效时，对行政机关造成相对人损害的，司法解释规定要判决行政机关承担赔偿责任，但对行政机关有损害的应如何处理规定，没有十分明确规定。审判实践中常常出现行政机关也存在经济损害的情形，如本案中被告实施征地的具体行政行为违法，依法应判决撤销或确认违法时，那么被告已支付给第三人的元土地补偿款就属其经济损失，被告不能依据《征地协议书》通过民事诉讼途径起诉第三人，就必须在行政诉讼中予以解决。因此，法院可以对最高院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定中的“对造成损害的”规定进行扩充理解，加以适用。该规定是“被诉具体行政行为违法，但撤销具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重在损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法判决承担相应赔偿责任。”我们对“造成损害的”可以进行扩充理解，理解为既包括行政机关对相对人造成的损害，也包括相对人对行政机关造成的损害，这样就确立了只要有损害，就应判决相关人承担相应赔偿责任的原则。

　　四、可以减少诉累，彻底解决行政争议。行政诉讼法中并没有规定确认违法，同时判决承担损害赔偿责任的判决形式，该判决形式是最高院司法解释确立的，其目的是为了彻底地解决行政争议，属补救措施的一种，避免了行政诉讼当事人在打完行政官司之后再打民事或官司，减少了诉累。本案中，由于移民安置工程已建设完毕，若撤销被告的越权征地行为将会给国家利益造成重大损失，法院应作出确认被告的征地行为违法，并责令被告采取补救措施，判决第三人返还元给被告，由被告依据土地法的规定办理征地手续。这样也避免了被告行政诉讼之后再起诉第三人返还土地补偿款的诉累。