"山寨产品"的知识产权侵权辨析

　　阅读提示

　　目前，对“山寨”的含义理解有很多种。“山寨”内涵的复杂性导致了对“山寨现象”评价的复杂性和争议性。本文用知识产权法律的思维分析“山寨现象”，抛开“山寨文化”的是是非非，仅就“山寨现象”中与知识产权相关的部分进行探讨。作者认为，在尊重他人知识产权的前提下，对于土地。法律并不禁止人们对已有产品和作品进行善意和合理的模仿借鉴。但是，通过窃取他人知识产权而非法获利的行为，则为法律所不容。

　　目前，对“山寨”的含义理解有：模仿、草根、复制、冒牌、个性、DIY（自已动手）、剽窃、低俗、恶搞、劣质、创新等等，并且这一概念还在不断的动态变化中。“山寨”内涵的复杂性导致了对“山寨现象”评价的复杂性和争议性。本文仅侧重于从知识产权法律的角度分析“山寨现象”，抛开“山寨文化”的是是非非，仅就“山寨现象”中与知识产权相关的部分进行探讨，包括“山寨产品”、“山寨商标”和“山寨作品”。

　　“山寨产品”的专利侵权分析

　　对“山寨”，最贴近的主要含义就是模仿。以“山寨手机”为例，你知道土地。现今市场上的“山寨手机”多仿冒国内外驰名品牌及其畅销机型，无论是在产品的功能上还是在手机的外观与样式上。乍一看去，与原版手机并无二致。如模仿美国苹果公司iphone手机的“山寨机”，不但在外形和操作界面上与iphone完全一致，而且连iphone的一些特有功能如水平感应、多点触摸也并无差异。但细细看去就会让人哭笑不得，手机上的标志并不是iphone，而是Hiphone，或者是Ciphone、Sciphone等。

　　模仿在知识产权范围内不是一律予以否定的。知识产权法律所认可和鼓励的合法模仿不是单纯的仿制、复制，而是在合理借鉴他人已有成果的基础上有所发展和创新。

　　（一）非法模仿的“山寨产品”构成专利侵权

　　以“山寨手机”为代表的“山寨产品”的形态主要有以下几种：一是功能模仿，即无视知名产品专利权人的专利技术，未经许可直接取而用之，加之一些比较容易实现的外观设计创新；二是外观模仿，即未获外观设计专利许可，直接借用模仿知名产品的外观；三是功能外观一体模仿，既未经许可直接使用了他人知名产品的专利技术，又未经许可使用了他人知名产品的专利外观设计。根据专利法认定侵权行为的规定来看，很显然第一种情形侵犯了专利权人的发明专利；第二种情形侵犯了专利权人的外观设计专利；第三种情形既侵犯了专利权人的发明专利，也侵犯了其外观设计专利。如果说可以把这些取而用之的行为看作是一种模仿的话，那么这种模仿就是被知识产权法律所禁止的非法模仿。

　　（二）非法模仿的“山寨产品”的低水平局部创新无法改变专利侵权的事实

　　在否定知识产权法律所禁止的非法模仿的同时，仍应看到某些“山寨产品”也有创新之处，如外观设计上的创新或是附加功能上的创新，这些创新是不应该被否认的。从技术发展的规律而言，模仿是获得技术创新能力的前提和基础，只是在知识产权保护的法律要求下，模仿必须以尊重他人知识产权为前提。因此，非法模仿的“山寨产品”的这些创新无法改变“山寨产品”侵犯他人专利权的事实。对手机而言，手机功能的实现主要取决于手机芯片和软件的开发与研制，看着土地。而“山寨手机”外观设计或附加功能上的创新大多是低水平的局部创新，技术含量低，通常比较容易实现，从产业长远发展来看无助于这一领域技术创新能力的提高，也无助于手机产业的进步与发展。因此，“山寨产品”的低水平非法模仿对产业发展和创新能力提升并无裨益，只有在尊重他人知识产权的前提下注重实质性的技术创新，才能从“山寨”走入殿堂，去申请并拥有自己的知识产权，形成自己独特的产品，占领自己应有的市场。

　　“山寨商标”的商标侵权分析

　　如前所述，模仿iphone手机的Hiphone、Ciphone和Sciphone山寨手机不但存在专利侵权问题，同样存在侵犯iphone商标权的嫌疑。目前，这种模仿驰名商标的“山寨商标”并不少见，如“Anycoll”模仿“Anycall”（三星）、“康帅傅”模仿“康师傅”等等，不一而足。

　　（一）“山寨商标”可能侵犯驰名商标权益

　　我国商标法第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”“山寨商标”所模仿的多为在相关公众中具有较高知名度和美誉度的驰名商标，因此，对“山寨商标”的侵权认定应以驰名商标特殊保护的法律规定为依据，而不应仅仅以一般注册商标保护的规定为依据。当然，按照驰名商标的“被动认定、个案适用”原则，在实践中需对被模仿的商标进行驰名商标认定。据此，如果被“山寨商标”模仿的商标为驰名商标，那么，对于该“山寨商标”，国家工商总局商标局应拒绝其注册于相同或者类似商品或服务上，法院应认定其在相同或者类似商品上的使用构成驰名商标权益侵权。

　　（二）“山寨商标”可能构成知识产权复合侵权

　　在实践中，“山寨商标”的使用往往与产品包装装潢的模仿共同进行。相关“山寨产品”不但“商标”与知名产品商标极其近似，产品包装装潢也刻意追求与知名产品类似，如包装装潢的基本色调、图案、整体效果都与知名产品如出一辙，商标的字体也与知名产品商标字体一致，仅仅在笔画上小有改动，改头换面为“山寨商标”。这种“山寨产品”极尽混淆之能事，使消费者误认的可能性最大，应根据专利法、商标法、反不正当竞争法分别予以认定是否构成侵权并追究责任。如果知名产品的包装装潢有外观设计专利权的，那么这种“山寨产品”就同时侵犯了他人的专利权和商标权；如果知名产品的包装装潢构成特有的包装装潢，那么这种“山寨产品”不但侵犯了他人的专利权，同时构成不正当竞争。

　　“山寨作品”的版权侵权分析

　　“山寨作品”主要包括“山寨影视剧”和“山寨书”等。“山寨剧”是对热播电影、电视剧的剧情、人物、风格进行复制模仿形成的新影视剧，如《丑女无敌》就是美剧《丑女贝蒂》的“山寨”版本，《新闻小姐》就是日剧《新闻女郎》的“山寨”版本。

　　根据版权法之思想、表达二分法的相关理论，版权法所保护的是作品具有独创性的表达，而不是作品所表达的思想和创意。因此，不管是影视作品还是图书作品，仅仅对热门作品的思想或创意进行模仿和借用就不会构成版权侵权。

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