对债权人代位权诉讼与债务人自行诉讼的论述

　　对代位权诉讼与自行诉讼的论述

　　，是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人债权的权利。因为我国《合同法》将债权人代位权归于诉讼权利，因而，债权人代位权实质上就是债权人代位诉权。(注：《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使对第三人的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》又较详尽地对债权人代位权之诉作了解释。传统民法认为，债权人代位权可采诉讼外的请求方式行使。但为防止民事交往的混乱，仍应以如《合同法》规定的“通过诉讼”裁判方式为必要。)在司法实践中，常会出现债权人对次债务人行使代位诉权后，债务人又以自己名义对次债务人提起民事诉讼的现象。一般认为代位之诉与债务人自行提起之诉不能并存。原因是，前后两诉标的是同一债务，债权人代位之诉等同于债务人自行诉讼，两诉无并存必要，也无适法依据。如两诉并存，则会产生相矛盾的裁判;并且对次债务人而言，必有多次应诉之烦，不符合民事诉讼公平、效率之要旨;即使自行诉讼的权属范围在债权人代位权权属之外，也无法排除产生相互矛盾裁判的可能性。相反观点认为，由于代位权行使范围一般以债权人的债权为限(《合同法》第73条第2款规定，代位权行使范围以债权人的债权为限)，债权人代位诉讼与债务人自行诉讼的标的并不相同，对于土地。因此，当代位权诉讼不能全部实现债务人对次债务人权益时，债务人当有再行以自己名义对次债务人起诉之权。故而代位权之诉与债务人自行诉讼可以有条件地并存。

　　笔者以为，债务人对次债务人的债权，是独立的实体权利，该权属不应受到债权人代位权这一“诉权”行使的影响，且法律上并无因债权人代位权行使而对债务人债权进行限制或禁止行使之规定。债权人代位权与债务人自行诉讼乃分别独立之诉讼，两诉可以并存。

　　一、债权人代位权作为债的保全措施，并不变更债的权属，原属债务人的实体权利不变

　　债权人代位权是债的保全措施之一。债的保全是债权人依据一定的程序或方法，保全债务人的财产，防止其不当处分而损害债权，以防止债务人财产的不当减少给债权人权利带来损害而设置的债的保障形式。(注：债的保障方式是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一切民事法律措施，一般包括债的担保制度、民事责任制度、债的保全制度。也有学者从广义上的债的担保形态来理解债的保障方式。)债的保全是民事责任制度和担保制度的继续和补充。债的保全制度主要由债权人代位权和债权人撤销权构成。债权人撤销权是在债务人实施减少其财产和放弃其债权的积极行为时方能行使。它以撤销债务人与第三人的非法民事行为和请求恢复原状，即取回债务人财产为权利内容，因此，债权人撤销权是兼有形成权和请求权双重性质的实体权利，是附属于债权而存在的从权利。

　　与债权人撤销权不同，债权人代位权则着眼于债务人的消极行为，当债务人怠于行使属于自己的权利而危及债权人权利实现时，该债权人可以自己的名义行使债务人对次债务人的债权。债权人代位权的价值仅在于：通过诉讼程序，保全作为承担民事责任基础的债务人的财产，为预期的财产执行作好准备，从而达到保证债权实现的目的。债权人代位权并不处分、变更债权人和债务人的实体权利，它不具有形成权的特征，土地。也不是附属于债权的实体权利，而只是程序上的请求权。在债权人代位权诉讼中，债的内容及债的权属关系均不变更。

　　根据合同法以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》，设置债权人代位权及相关诉讼制度，并无变更债的实体法律关系的用意，而是通过代位权诉讼程序，希望达到保全债权人债权的目的。(注：合同法第73条第2款规定“债权人行使代位权的费用，由债务人负担”，可以说明代位权诉讼无变更实体权利归属的立法动机。)在合同法颁行之前，有关法律及司法解释对类似于债权人代位权之诉的规定，亦无处分实体权利的意图，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人事有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”该规则的意图显然不在于变更当事人实体权利，而是保全诉讼当事人乃至执行过程中申请执行人的债权实现。

　　可见，债权人代位权仅是法律规定的程序性权利，由债权人依据法律规定的条件和程序向法院提起诉讼或申请，(注：一般认为，债权人代位权的行使条件有：须债务人债务履行迟延;行使债权人代位权的客体是债务人现有的到期债权;债务人怠于行使债权。)在诉讼程序中，债权人和债务人的债权及通过代位从次债务人处获取的财产权属性质不变。因此，债权人在行使代位权诉讼的同时，债务人对次债务人的债权关系依旧存在。这时如果债务人对次债务人自行提起诉讼，当属适法。 [1] [2] [3] 后一页>>

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