一、问题的提出

　　案例一、某甲将自己的房屋转让给了某乙，乙已将房款交清，并且实际占有，后甲下落不明，因没有甲的身份证件，乙始终无法办理过户，法院在一起以甲为债务人的执行案件中，将仍登记为甲名下的房屋查封。乙提出自己已将房款交清且已实际占有，未办理过户登记的原因是甲不能提供身份证件，自己对此没有过错，根据最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，法院不能查封该房屋。

　　案例二、某单位将已经办理了私产房照的家属楼房，重新进行分配，将甲名下的房屋调整给了乙，而将丙名下的房屋调整给了甲，并且按新的房屋面积补交了差价，该单位将所有的房照收缴，欲统一办理过户，但因与产权部门就交易费问题达不成协议，因此一直没有办理过户登记。因甲有债务，法院是应查封甲名下的房屋，还是甲实际占有的房屋？

　　对于上述二个案例，笔者要问的是：1、不动产交付是否就指“占有转移”？2、“登记”在不动产交付中有怎样的法律效果？3、没有办理过户登记对所有权的转移有怎样的影响？ 4、以第三人无过错为由保护其利益，能否体现公平正义？

　　二、债权行为不能产生物权效果。

　　（一）、从债权的角度看不动产交付

　　1、交付在法律上的含义包含所有权转移。

　　交付在民法上的的含义并不确切，有学者认为 “交付是指将自己占有的物或所有权凭证移转其他人占有的行为。简言之，交付意味着占有的移转。”①我国台湾学者史尚宽先生认为：“交付原来谓物上现实直接的管领力之移转即为直接占有之移转，然有三种例外情形，与现实交付有同等效力，即占有之观念的移转亦宜认为交付之方法。”②王泽鉴先生则称：“交付，系指事实管领力之移转，使受让人取得直接占有，又称为现实交付。事实上管领力是否移转，应依交易观念决之。交付有现实交付、简易交付、占有改定、返还请求权的让与（又称为指示交付），后三者为现实交付的替代，学说上称为观念上交付。” 更有谢在全先生认为：所谓交付，即“动产占有之现实移转”及“动产占有在观念上之移转”。③ 上述学者均将交付解释为占有的转移。但在罗马法中，作为取得万民法上所有权重要方法的交付，是以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权移转之依据的关系而实行的交付或给予。④很明显，在这里，交付是包含所有权转移的，并且在某种意义上说主要是指所有权的转移，而不仅指占有的转移。传统民法理论一般将交付分为现实交付与拟制交付，在法律上拟制交付（即台湾学者所称观念上之交付）是用来替代现实交付的，它并不发生占有的转移，或者在交付前标的物已由买收人占有，或者交付后仍由出卖人或第三人占有，小厂房租赁合同范本。它所实现的仅仅是权利的转移，但其法律效果与现实交付却是等同的。由此我们不难得出“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容的结论。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。土地。”⑤

　　2、交付在债权法意义上是履行合同的行为。

　　在房屋买卖合同中，买卖双方当事人的权利义务处于对等地位。一方当事人的权利即为另一方当事人的义务。反之，一方当事人的义务也即为另一方当事人的权利。我国《合同法》第一百三十条将买卖合同定义为“是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。对房屋买卖合同而言，出卖人的义务主要是将作为标的物的房屋实际转移给买受人占有，并通过办理产权转移登记手续，将房屋的所有权登记至买受人名下。《合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”《民法通则》第84条第2 款也指出：“债权人有权要求债务人按照合同的规定或者法律的规定履行义务。”说明民法通则明确规定债权的效力在于“请求”，而并不直接发生标的物所有权转移的法律效力。很明显，仅仅转移对标的物的占有，并没有履行完合同法规定的义务，买受人对标的物的占有始终只是他主占有，而没有达到买卖合同的目的。因此，在这个意义上说，“转移所有权”对于交付的意义要更大于“转移占有”，因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而不“转移所有权”，出卖人的交付义务就没有履行完毕。⑥

　　（二）、从物权的角度看交付。

　　1、物权变动的原因行为与结果行为是两个不同的行为。

　　在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据，这就是物权变动的区分原则。原因行为是指民事主体向一个或者多个相对人承担某种作为或者不为某种作为的义务的法律行为，也称负担行为。它直接的法律后果就是给自己确定一个给付义务，它产生的是对人的请求权，因此，是一种债权行为。而结果行为是指直接将某种既存的权利予以变更、出让、设置负担或者予以抛弃的行为，也称处分行为，它的法律后果是产生对物的支配权，因此，是一种物权行为。如在上述案例一中，甲将自己的房屋转让给乙，他们之间的转让合同即是引起房屋所有权转移的原因行为，但签订了转让合同，并不必然产生物权变动的结果，甲可能由于一些主观或客观上的原因，没有将房屋交付给乙，比如甲又将房屋卖给了他人，或者房屋灭失了，使得合同无法履行，或者没有必要履行。这时，合同是有效的，只是没有履行或没有履行完毕而已。但转移房屋的所有权，则是独立于债权关系以外的另一个法律行为，它依据不同的法律根据生效，不具备这种法律根据时，所有权就不发生转移。土地管理法实施条例。

　　2、不动产交付须经登记方产生物权变动。

　　交付不仅是物的占有的转移，更是物的所有权的转移。而对不动产来说，要转移所有权，不光需要当事人的合意，而且必须采取法律许可的方式向社会予以展示、以获得社会的承认和法律的保护，这就是物权公示原则。与债权不同，物权是绝对权、排他权，权利人可以依据其权利，排斥任意第三人干涉或妨碍其享有和行使权利。因此，物权发生变动时，必然排斥第三人利益；为保护以第三人为代表的社会秩序，法律要求物权的变动必须向社会展示，以期获得保护第三人的功效。只有这样，社会的交易秩序才能建立在公正的基础上。⑦对于不动产的物权变动，当代大陆法系有两大立法类型：一是法国、日本民法采纳的“登记对抗主义”，一是德国、瑞士民法采纳的“登记生效主义”。前者指的是如果一项物权变动遵守了物权公示原则，则该项变动具有对抗第三人的效力；如果没有进行公示，则物权变动不得对抗第三人。而后者则是指只有进行公示，物权变动才生效。公示是物权变动的必要条件，没有这一条件，物权变动就不生效。一般认为我国民法采纳的是登记生效主义。如最高法院1990年2月17日（89）民他字第50号《关于公产房屋的买卖协议签订后一方是否可以翻悔》的复函就指出:“房管二所与哈铁办事处签订房屋买卖协议后提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”1998年发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第3条明确规定“土地所有权、使用权变更，自变更登记之日起生效”。而在1994年制定的《城市房地产管理法》中，虽然没有明确规定产权变更自变更登记时生效，但变更登记是作为强制性规定出现的，不像登记对抗主义国家对变动登记是采任意性规定，是否登记取决于当事人的意志，只是未经登记不得对抗第三人。而《合同法》、《担保法》等则更是将登记与合同效力联系在一起，未经登记不仅物权变动未生效，而是连债权合同也未生效。对此，理论界颇有微词。尽管如此，但至少可以说明我国不动产的物权变动不经登记是不生效的。