在定金担保中

　　在中

　　2007年4月11日，叶某通过桐庐旭升房产有限公司介绍，欲购买李某所有的位于桐君街道金龙花园9B幢1单元301室住房。当日，双方达成购房协议，约定总房价为元，并对有关过户费、中介费、公证费由谁承担进行了约定。李某于当日收取定金5000元，并出具收条一张，言明：“该房过户合同于2007年4月26号之前签订， 债权。如违约定金一概不退还。”4月26日，双方来到桐庐旭升房产有限公司商谈签订合同事宜，后因双方就付款方式达不成一致意见而未签订合同。同年6月20日，李某将该房卖给他人。后叶某要求李某退还定金不成，遂诉至法院，要求退还其购房定金5000元。庭审中，原告叶某认为其按约定的日期与李某协商签订合同，不存在违约行为，故不适用定金罚则。被告李某则认为，当时约定了一次性付款，双方在协商签订合同过程中叶某又不同意一次性付款，要求分期付款，故叶某存在违约行为，定金不予退还。

　　上述原、被告诉争的5000元定金系立约定金，属定金担保方式的一种。所谓立约定金，即当事人在订立合同前，为保证正式签订合同而约定的定金，其目的在于确保当事人能够最终订立合同。长期以来，我国民法和担保法规定的定金主要限于违约定金，对立约定金未作明确规定，但立约定金广泛地存在于经济活动中，在过去的司法实践中，审判机关对于立约定金普遍予以认可。近年来，司法实践中类似的立约定金纠纷作为新类型的案件呈增多趋势。基于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条对立约定金作出了明确规定，即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”但关于立约定金的法律规定也仅止于此，司法实践中对该条的理解不一，造成同案不同判的现象时有发生。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，笔者认为，立约定金罚则的适用需同时具备如下几个条件：

　　1.有将来订立合同的合意并合法

　　立约定金担保的行为是将来某个时间签订合同，因此首先双方应就某个事项将来要签订合同已达成了合意，至于合意的内容条款要到何种程度，有人认为应包括主要条款，如买卖合同的购房款、付款方式、付款期限、房子面积、朝向等，有人则认为仅需有初步意向即可，不需要对合同主要条款进行规定，这些是合同的正式条款的内容，不在立约定金担保范围。笔者赞同后一种意见，应充分尊重当事人之间的合意，从宽把握为宜，听说 债权。因为立约定金担保的关键是将来某个时候签订合同的行为，而不是担保合同的必备内容。不能仅因未对合同主要条款进行约定而认定该定金合同无效。另外，合意的内容需合法。该合法应作广义上的理解，不仅指不违反法律、法规强制性规定，还应指不违反合同法第五十二条规定的合同无效的五种情形：“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　2.须实际交付定金并不超过法定数额

　　《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”该法第九十一条又规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”故定金须实际交付生效，并以实际交付的定金为准，如果约定与实际不一致时，以实际交付为准。同时不得超过主合同标的额的20%，超出部分无效。

　　3.当事人一方拒绝订立合同

　　拒绝订立合同包括明示拒绝或默示拒绝两种，明示拒绝即明确表示不签订合同，默示拒绝即以自己的行为表明不签订合同，如在签订合同之前将该标的物转移等。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”拒绝方构成预期违约，对方可依此要求其承担违约责任即适用定金罚则。值得注意的是，对于当事人拒绝订立合同应否考虑其主观过错，在理论界和司法实践中存在不同的意见，一种意见认为合同责任是无过错责任，不需要当事人主观上有过错，只要当事人拒绝签订合同，就视为其违约，承担定金不利的后果。另一种意见则认为应视其是否存在过错而不同对待。如果有过错，则要适用定金罚则，如果无过错，则不应适用定金罚则。笔者赞同第二种意见，第一种意见其实把合同责任狭隘化了，实际上合同责任存在无过错责任和过错责任的混合适用，如缔约过失责任及后契约责任则适用过错责任。实践中订立合同有一个磋商的过程，尤其在立约定金合同对合同主要条款未能涉及时，在订立合同的磋商过程中，双方就某些主要条款达不成一致意见，如果严格适用无过错原则，则容易使不愿意签订合同一方通过恶意磋商来达到自己不签订合同的目的，从而不利于保护另一方当事人的合法权益，也有违合同的诚信原则。基于此，《最高人民法院关于审理商品房买卖案件适用法律若干问题的解释》第四条对有无过错进行了区分，该条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”但实践中对于过错的认定难以把握。比如：双方在立约定金合同中未就主要条款协商，如果签订合同磋商时因主要条款达不成一致意见而未签订合同，则很显然双方不存在过错，收受定金方应返还对方定金，而如果双方在立约定金合同中已就主要条款达成一致意见，而在签订合同的磋商过程中就次要条款协商不成而未能签订合同，应否认定一方过错?实践中处理不一，笔者认为过错包括故意和过失两种，双方就合同主要条款已达成合意，仅次要条款协商不成，挑剔一方至少是有过失的，应适用定金罚则，否则易使欲违约方吹毛求疵，以达到不签合同的目的而不受罚，对另一方有失公平。

　　4.需无免责事由

　　包括约定的免责事由和法定的免责事由。约定的免责事由指双方在立约定金合同中约定无需适用定金罚则的情形，充分体现合同当事人的意志自由。法定的免责事由则是法律规定的，无需当事人约定即可主动适用。我国法定的免责事由有两种：不可抗力和意外事件。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十二条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人。”

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