慈**职务侵占罪一审判决8年 二审变更罪名改判缓刑

作者:方玲 时间:2010-05-07

案情简介：
陕西**建材公司是由台湾股东和中国股东成立的有限公司，在全国分设有几个分公司，在新疆设立一个分公司，聘请一位女经理慈**，陕西总公司与慈**签订有承包合同，分公司由慈**全权负责，每年按照实现利润，对分公司提成。由于慈**经营得当，新疆分公司每年实现利润逐年增加。但是陕西总公司以及其分设全国其他地方的分公司却年年亏损。慈**由于每年给总公司创造的利润可观以及递增，与总公司之间协商增加提成比例的问题，经过多次的交谈形成书面会议纪要（但是总公司没有给慈**会议纪要原件，只留下一份复印件）
以后由于总公司没有实现承诺，未能兑现给慈**的提成，慈将分公司的部分资金转移到个人账户，兑现自己的提成。后总公司举报，西安市公安局到新疆将慈抓获，并以职务侵占罪侦查。经采用拘留、监视居住、逮捕等强制侦查手段，公安机关远赴新疆数10次，形成了5本侦查案卷，案卷证据主要涉及分公司的资金流向以及历年审计报告、承包合同等。一年多的侦查以后将案件移送审查起诉。
办案经过：
根据法律规定本案件不应该由西安侦查机关管辖，慈**的律师也多次提出管辖异议，但是由于本案件由台办发文，政法委批示由西安市侦查机关侦查，一直以来的管辖异议未见成效。一审法院审理中，检察院只是将分公司的历年账册列明，证明分公司的部分资产进入了以慈个人名义开办的银行账号，以此说明慈**侵占的事实。但是一审辩护人没有直指以慈的名义开设的个人账户是在公司财务登记并在公司账务上反映，实际上是公司的资产，个人并未占有的事实。因此一审双方主要是针对有罪与无罪的抗辩证据上。辩护人也无法提供证据证明不存在该事实。这也就是进入了刑事审判的误区，刑事案件嫌疑人、被告人是否构成犯罪的举证应该由检察院承担，嫌疑人与被告人是不需要自证其罪，检察院举证证明事实不请、证据不足的就不应该判处被告人犯罪成立。最终，一审法院在认定数额上减少，合议庭经过反复论证后决定判决职务侵占罪成立，判处有期徒刑8年。
慈不服，提起上诉，我所接受委托，由方玲与何建军律师担任辩护人（我是刑事案件专长，有丰富的刑事案件知识，何建军律师是西北政法学院毕业，职业已经20余年具有广泛的人脉关系以及实践经验）我们接手此案件后，听听 债权。深知案件的难度以及严峻考验。我们分工负责，我主要负责案件分析、庭审辩护提纲以及思路、证据的准备，何律师主要是与法院、检察院的沟通了解。经过我们连续一周工作到凌晨1点左右，研究案情，分析了解的情况，最终决定从双方认可的审计报告入手，计算总的利润，应当给陕西总公司汇款以及具体提成分配计算是否侵占事实以及占有的数额。这是我们的一个辩护的突破口。会见慈**，把整个庭审思路分析，她极力赞成。
庭审中我们由于前期的扎实工作，准备充分。检察院没有提出任何新的意见（之前我们已经沟通，对检察对上诉案件的意见已经做了充分辩护意见）最值得欣慰的是审判长的观点与我们不谋而合，检察院举出具体数字提供证据时，审判长就询问是否与总数据一致，使得检察院顿失方寸。我们辩护人拿出充分的计算明细。庭审过程取得了第一阶段的完全胜利。之所谓第一阶段的胜利，是由于本案件计算的差额慈多拿了一部分，要想完全判决被告人无罪并不承担任何经济损失是不可能的，再加上司法外因素的干涉影响，法院判决无罪有很大压力。无奈，慈**退还**元，法院改判慈**挪用资金罪，宣告缓刑，宣判后立即释放。
办案感想：
法律是需要被信仰的。在发生争议纠纷时当事人应当及时请求法律帮助，而不是到最后酿成严重后果。本案件的被告如果以前能与总公司积极协商提成问题或是及时固定证据，通过法律手段及时维护自己的合法权益，案件不会发展至今日的局面。我们要相信法律的力量。
很多人都认为律师只是打官司的，事实上律师最大的帮助是在前期的风险防范。因此公司企业的法律顾问成为必要。现在很多公司企业出现职务侵占或是挪用资金等刑事案件，或许不完全是犯罪行为，但是由于没有及时收集固定证据，通过合法形式保障自身利益导致之后的严重后果。 如果本案件的被告当初聘请律师帮助收集固定证据，并给我出具她的行为可能导致的法律风险，本案件也就不会发生。