[关键词]:债权人会议、破产程序参与权、制度重构

一、债权人会议的性质

债权人会议的性质是一个非常复杂的问题，它不仅与各国关于债权人会议的不同立法例连在一起，而且与债权人会议的职权及其与破产程序中的其他机构的关系连在一起，债权人会议的定性问题直接决定着其在破产程序中的程序地位。

就各国立法体例来看，关于债权人会议的立法例主要有以下情形:(1)既规定债权人会议作为全体债权人的议事机构，又设立类似债权人委员会的常设机构代表全体债权人行使对破产程序的参与权和监督权。德、日、英、美等国采此体例。(2)不认可由全体债权人组成的债权人会议，仅设立由部分债权人组成的债权人委员会，意大利采此体例。(3)不设立由债权人组成的任何机构，而是从律师、会计师、审计师等社会专业性组织中选定所谓的债权人代表，由其代表债权人参与破产程序。如法国1995年新破产法的一大变化就是放弃传统的债权人会议这一组织机构，采用债权人代表的立法方式(注:按照传统的法国法，破产宣告前的债权人集合在一个强制的、自动的组合内，该组合担任保护他们利益的任务。1995年后，改采债权人代表制度。见沈达明等:《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第248页以下。)。而债权人代表则是从每一个上诉管辖区内的受托清理人名单中选任的。〔1〕(P241)只设立债权人会议制度，并不设立诸如债权人委员会或者破产检查人的常设组织。我国即采此体例。

与各国立法体例相关的债权人会议的职权的差异，也是影响债权人会议性质的重要因素。比如，1907年的法国商法典在规定破产程序开始前的债权人必须申报债权并接受审查程序的同时，授予组成审查大会的债权人审查各自的债权的权利，1935年法才开始将此程序改为纯司法性的程序。〔1〕(P251)而我国现行企业破产法仍规定债权人会议有"审查债权证明材料，确认债权有无财产担保及其数额"的带有司法性质的职权。在设立破产检查人的立法例下，债权人对破产程序进行监督的权利已从债权人会议的职权中分离出来，而由破产检查人专职享有，我国现行法并未设立相应的职位，因而其监督权只能由债权人会议和人民法院分别享有。再者，债权人会议与专司处理破产事务的破产管理人之间的关系等在一定程度上也影响着债权人会议的性质。上述诸多方面的差异直接决定了债权人会议性质的多样性。

关于债权人会议性质的讨论，破产法理论界主要有以下学说:

(1)债权人团体的机关说。这是日本学界的传统学说。该说基于破产债权人对破产程序进行中的诸多事项比如破产财产的增加、破产费用和财团债务的减少、破产财产的拍卖能否获得善价等具有共同利益，主张全体债权人构成破产债权人团体，债权人会议则是该团体的机关。该说甚至主张，债权人团体是一个法人，债权人会议是该法人的机关。〔2〕(P112)

(2)事实上的集合体说。这是日本学界当前的通说。〔3〕(P75)主张债权人会议是由法院召集的临时性集合组织。该说不承认"债权人团体的机关说"，认为，债权人之间的利益存在不相一致的地方，另方面法律也未规定债权人会议的法主体性地位。

(3)自治团体说。这是我国台湾和大陆部分学者的主张。〔4〕(P146)依照该说，债权人会议并非法人组织，债权融资模式。而是非法人性质的特殊社团组织，是表达债权人共同意志的一种自治性团体。

不难看出，破产程序中的各债权人在利益上既有一致的一面，也有差异的一面，但其一致性则是主要的。这种差异性和一致性的统一决定了债权人会议性质的多样性。上列几种学说正是对债权人会议的多样性特征从不同的侧面进行的描述。在设立债权人会议的国家，"债权人团体的机关说"突出了全体债权人利益一致性的一面，并将建立在这种一致性基础上的债权人的联合描述为一种团体，从而将这种团体利益一致性赖以形成和表达的组织形式定性为团体的机关。但无论全体债权人的集合体抑或是作为该集合体机关的债权人会议本身均欠缺在破产程序中取得权利主体或者诉讼主体的条件，相应地债权人会议作为一个团体的机关的权能也是欠缺的。

"事实上的集合体说"看到了作为"债权人团体的机关说"藉以建立的债权人共同利益在破产分配之前的不现实的一面，从而指出了债权人会议作为团体机关的条件缺陷，但却走到了另一个极端，仅仅刻画了债权人从事活动的形式，忽视了债权人会议之间的连续性和互相联系的一面，且将其监督会议决议执行的职能置之不顾。实际上弱化了债权人会议的程序地位。应该说，"事实上的集合体说"只有在法定不设立债权人会议的国家方有其存在的余地。

"自治团体说"本着债权人自治自助主义的思想，将债权人会议定性为自治组织，符合债权人形成联合的本意以及破产程序中突出债权人地位的内在要求。事实上，要想使破产程序不脱离保护债权人利益这一主旨，必须强化债权人集体相对独立地参与破产程序并监督程序进行的作用，这是由债权人在破产程序中的切身利害关系决定的。然而，债权人会议既为自治团体，当既有决议职能，又有执行职能，实际上，债权人会议并不具有执行的权利，它既不能自己直接执行其通过的决议，一般也不能对破产管理人发号施令，一方面，债权人会议的权利范围是由法律规定的，另一方面，即便是破产管理人由债权人会议选举产生的立法体例下，破产管理人对债权人会议决议的执行也是基于法律的规定。因而，债权人会议的自治团体的性质也是有欠缺的(注:我国台湾破产法至今尚不赋予债权人以召集或者申请召集债权人会议的权利，在此立法例下，难谓债权人会议为自治团体。)。

基于以上分析，我们认为，债权人会议的性质应是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督来实现全体债权人的破产参与权的机构。此一定性，既决定了债权人会议实现其破产参与权的方式，又决定了债权人会议职权的内容，前者诸如议决、听取报告、监督决议执行、提出相关申请等，后者诸如集会权、决议权、选举和撤换破产管理人权、申请终结和解整顿权、监督权等。

二、债权人会议的组成

债权人会议由出席人员和列席人员组成。关于出席人员，我国《企业破产法》第13条规定，所有债权人均为债权人会议成员。包括无财产担保的债权人、有财产担保的债权人和代替债务人清偿债务后的保证人等。鉴于我国破产法对未如期申报债权的债权人剥夺其参加破产程序的权利(见该法第9条)，因而，实际参加债权人会议的债权人应当符合以下条件:(1)其债权须在破产案件受理前成立;(2)已于法定期间内申报和登记;(3)经审查，人民法院已确认其债权人资格。

债权人会议的出席人员享有请求召开债权人会议以及参加会议和在会议上发言、询问、表决的权利，但有财产担保的债权人因为对担保财产可不依破产清算程序受清偿且大多能够得到满足，故除非其放弃优先受偿权，则与破产分配与和解利益关系不大，不享有表决权。(注:但其优先受偿权的行使受到限制或者债权人会议的决议可能对其利益产生消极影响的应当除外。)实务中，是否放弃优先受偿权，取决于表决权对其程序利益的重要程度，通常，有财产担保的债权人放弃优先受偿权对债权清偿来说是不利的，它会使债权失去清偿的财产保障，且会使债权受偿的时间推迟、数额减少，但当债务人的生死存亡或者是否进入破产清算对该债权人利害攸关时，比如，破产债务人系该债权人的直接的竞争对手或者至为亲密的合作伙伴，〔5〕(P36-37)债权人就会做出不同寻常的选择。

债权人既可以亲自出席债权人会议，也可以委托代理人出席债权人会议。债权人出席会议与否，法律不应加以限制。债权人委托代理人代为出席的，应向法院或债权人会议主席提交由委托人签名盖章的授权委托书(注:详见:《最高人民法院关于贯彻实施〈企业破产法〉(试行)若干问题的意见》(以下简称《破产法意见》，第23-27条。)，关于代理人的资格，法律并无特别规定，委托其他债权人或者债权人以外的一般人均无不可。代理人代为出席的，其权利的行使应与债权人的地位相同，享有债权人应有的发言、表决等权利。

债权人会议的列席人员系指不属会议正式成员并且不享有表决权的会议参加人员。依照我国立法，债务人为全民企业的，其上级主管部门可以派员列席债权人会议;清算组成员应当列席债权人会议;债务人的法定代表人必须列席债权人会议并有义务回答债权人的询问，拒绝列席的，人民法院可以比照《民事诉讼法》第100条的规定拘传(注:至于对列席后拒绝回答询问的行为如何处理，我国现行立法尚无明文。于此情形，我国台湾破产法第153条明定，有说明或者答复义务之人，无故不为说明或答复，或为虚伪之陈述者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下之罚金。)。依照我国《公司法》第196条规定，清算中的公司因资不抵债而申请破产的，其清算人或者委托代理人应当列席会议。其他有必要列席会议的人员可由法院依法确定并通知。

债权人会议设会议主席，我国的会议主席由人民法院于第一次会议召开时从有表决权的债权人中指定并宣布。至于以后的债权人会议主席是否得由会议另行改选或者会议主席得否辞却其主席职务及在何种情况下可辞却其职务，我国现行立法尚无明文。依学理解释，债权人会议另行选举会议主席以及主席得辞却其职务均无不可，但另行选举的会议主席应经人民法院认可。除第一次债权人会议由人民法院主持外，以后的债权人会议由会议主席主持，但人民法院均应参加会议，以便监督、指导、了解和掌握有关会议的情况。所谓主持，一般包括指挥会议的开会和闭会、指挥会议的讨论和发言及其它日程安排、维持会议进行过程中的正常秩序等。

三、债权人会议的召集及会议日程

债权人会议的召开，以保障债权人共同利益的实现及债权人破产程序参与权的行使为目的，以方便破产程序的公正、顺利进行为必要。基于此，我国立法规定，债权人会议的召集权归属于人民法院和会议主席(注:第一次债权人会议以外的债权人会议是否由会议主席召集，稍显模糊，《破产法意见》第25条用词为"债权人会议主席召开债权人会议"。)，召集依据或基于法律规定、或基于法院和会议主席的职权、抑或基于清算组或一定比例的债权人的要求。企业破产法第14条规定，第一次债权人会议由人民法院召集并主持，应当在债权申报期限届满后15日内召开，具体期日由人民法院在通知和公告中确定，以后的债权人会议可在人民法院或会议主席认为必要时召开，也可应清算组要求或占无财产担保债权总额的1/4以上的债权人要求时召开，由债权人会议主席主持。会议主席召集债权人会议，应在发出通知前三天报告人民法院。召集债权人会议，召集人应在开会前7日(外地应为20日)将会议的时间、地点、内容、目的等事项通知债权人。可以看出，我国立法将会议的召集权人限定在人民法院和债权人会议主席，并对第一次会议的召集时间、召集方法和通知事项都作出了规定。

关于出席债权人会议的最低人数，有些国家的立法做了规定，如英国破产法要求债权人人数在3人以上时，3人出席即符合法定人数，债权人为2人时，2人均须出席。〔6〕(P347)加拿大破产法作了类似的规定。〔7〕(P137)我国立法并未明确。但从债权人会议的表决规则以人数和债权额占总债权额的多数可决来解释，应以两人以上为已足。基于出席债权人会议系债权人享有的权利而非义务，故其不出席会议时，不得强制其参加，并不得视其为放弃债权，也不得因其未出席会议而做出损害其利益的决议。

依照有关司法解释，人民法院召集第一次债权人会议时，应当宣布债权人资格审查结果，宣布债权人会议的职权及其它有关事项，并通报债务人的生产、经营、财产、债务的基本情况(破产法意见第24条)。可知，法院应当在第一次会议召开前，完成债权人资格的审查工作，因为此时债权申报的期限已经届满;且因在第一次会议上须通报债务人的基本情况，法院也须在此之前完成对债务人经营和财务等情况的调查和审查工作。至于以后的会议议程则以事先确定和通知的为准，不外乎围绕会议的职权展开。

四、债权人会议的职权和议决规则

我国《企业破产法》第15条规定:"债权人会议的职权是:(1)审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额;(2)讨论通过和解协议草案;(3)讨论通过破产财产的处理和分配方案。"除此之外，债权人会议还有听取债务人企业整顿情况的报告的权利(该法第20条)，监督破产清算组活动的权利(破产法意见第53条)，申请终结整顿的权利(破产法意见第37条)等。可见我国立法在债权人会议的决议权方面规定得较为充分，但在具体参与权的行使以及对程序进行的制约和监督方面稍显薄弱。比如，破产管理人的选任及是否设置常设的破产监查人方面，还有对营业的是否继续和破产财产管理的指示方面，立法并未给予债权人会议表示其意志的机会。

应当指出，前述规定将审查债权的证明材料甚至将确认债权性质和数额这一带有准司法性质的职权赋予债权人会议，其原由可能是基于债权人会议更能相互监督和制约，保证正确确认债权。然而，此项职权的行使却非同小可，审查债权的证明材料事关债权的真伪存废;确认债权的性质关涉债权的优先与否;而债权的数额多寡又直接决定着债权的最终分配比例。所以，国外立法大多规定了由法院主持并由债权人会议参与的债权调查和确认程序，而债权的最终确认权一概归属于法院。比如，日本及我国台湾"破产法"就要求由法院来指挥债权的调查，债权人可以相互间对对方的债权提出异议，并且异议不必附有理由，法院消除异议的方法通常以诉讼程序进行，债权债务论文。以裁定方式确定。债权人提起异议诉讼的费用也依照民事诉讼法的规定办理，即破产财团因异议诉讼的胜诉而获得利益的，则主张异议诉讼的债权人可以财团债权人身份请求诉讼费用的偿还。调查确认后的债权应记载于债权表上，此项确定破产债权的债权表的记录，对全体债权人具有与确定判决同样的效力即既判力(终审判决效力)。由于债权表的记录具有与确定判决同样的效力，所以，对其效力和记录内容有争议时，应准用确定判决的原则，即提起再审之诉。相应地，记录上有计算、书写等错误的，可以准用更正判决之方法更正债权表。

比较起来，我国立法的上述规定自然就产生了如下疑问:(1)债权人会议以何种方法确认其成员债权的存在及其性质和数额?协商抑或表决?产生争执如何处理?其确认的效力如何?(2)如以表决方式确认各债权人的债权，则债权人于其债权得到确认之前能否取得表决资格?毫无疑问，债权人的表决权应依其所代表的债权额进行计算，而其代表的债权额又有赖于债权人会议的确认，当会议成员出席会议时，其债权存在与否、性质如何以及数额多少等事项均未得到会议确认，是先认可其资格和债权额取得表决权呢?还是先承认其投票权而后对其债权人资格和债权额表决确认呢?显而易见，任何一种做法都会使这一职权的行使陷入两难境地。从法理上讲，审查债权证明材料，确认债权存在与否及其数额多少的职权，直接关系到债权人实体权利的存废，当然应由超越于各债权人之上的权威机构行使，在我国应以人民法院为当。正因为如此，破产法意见第30条对此作了补充规定，从而将债权确认的权利最终收归法院。该条规定，"行使表决权的债权人所代表的债权额，按债权人会议确定的债权额计算。对债权人会议确定的债权额有争议的，由人民法院审查后裁定(注:以裁定方式确定有异议的债权额的大小是否妥当，似可研究。)，并按裁定所确认的债权额计算。"如此说来，对于有疑义的债权，其确定权归属于法院当无疑问，而对于无疑义的债权则留给债权人会议确认似无什么问题。然则，该条解释仍未解决债权人会议的确认方式问题，就像前面提出的，是先确认其债权额而赋予其债权人资格呢?抑或是先认可其债权人资格和表决权进而确认其债权额?这种规定上的两难矛盾在司法解释上仍有体现，破产法意见第24条规定的"人民法院召集第一次债权人会议时，应当宣布债权人资格审查结果"，即隐含着由法院最终负责债权人资格的最终审查和确认。

还应强调，为便于充分地实现债权人的破产程序参与权，应当承认和强化债权人会议的听取报告权、选任常设的监督机构以及决定营业的继续或停止、指示破产财产的管理方法等职权，因为听取必要的报告是债权人行使议决权的必要条件;选任常设的监督机构是由债权人会议的性质所决定的，实践中应依破产程序的繁简程度或者债权人人数的多少由债权人会议决定是否设置破产监查人;而营业的继续与否及破产财产的管理方法与债权人的切身利益休戚相关，理应允许债权人共同商讨，以达集思广益的目的。

关于债权人会议的议决规则，立法例上有三类:其一，以同意的债权人所代表的债权额的多数或者绝对多数可决。如《德国破产法》第94条规定，"债权人会议以绝对多数票作决议。选举债权人委员会成员相对多数票视为足够"。"投票票数以债权款额计算，票数相等时按债权人人数决定"。其二，以人数和债权额双重多数为标准，如英国破产法要求以人数的多数和债权额的3/4以上为成立条件，但主要适用于通过和解等特殊事项;〔6〕(P348)日本破产法要求出席会议的有表决权的债权人过半数，以出席会议的债权人所代表的债权额的过半数通过方为可决;但作为例外，在债权额已过半数而人数未过半数因而无法形成决议时，法院可认可决议案的成立(注:其原因主要在于顾及大债权人的利益，同时可能兼及日本破产实务中债权人会议出席率较低的实际。据介绍，"日本第一次债权人集会时，出席人约占申告债权人人数的10%，以后每开一次其出席人数就急速减少"。〔3〕(P78)。)。其三，以出席会议的人数的多数同意为已足。如法国1985年以前的立法。

我国破产立法采用人数和债权额双重标准，因为单采人数标准，虽能保障多数债权人的利益却未必符合少数大额债权人利益;而单采债权额标准则又反过来可能损害多数小额债权人的利益。因而采取了与前述第二种立法例相似的做法，将债权人会议的议决事项分为一般决议事项和特殊决议事项(即讨论通过和解协议草案)两种情况，分别设定不同的议决规则:"债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上"(企业破产法第16条)。

可见，无论何种决议，均应有出席会议人数和所代表的债权数额两方面的最低要求，而在人数方面则只以出席人数的过半数为已足。需要指出的是，人数的计算应以出席会议的债权人人数为准，债权人未亲自出席而有代理人出席的，视为债权人已出席，一个债权人或者代理人代理数家债权人的，按代理的总人数计算，而一家债权人享有数项债权的，则仅能以一家债权人计算。因为和解协议草案的通过关系到债权的实现程度和实现期限，法律规定了更为严格的条件，即债权额需达到无财产担保债权总额的2/3以上通过，此做法与我国台湾破产法的相关规定相似，但与日本只需达到出席会议的债权人所代表的债权额的多数通过的做法明显不同。比较起来，日本的做法更容易形成决议，因为债权人参加会议系其享有的权利而非承担的义务，于众多债权人不出席会议的场合，仍要求达到无财产担保债权总额的绝对多数比例显得过于机械。关于债权人会议的第三项职权，由于破产财产的分配和处理方案在特定情况下可能并无太多的选择余地，故而"清算组提出破产财产的分配方案，经债权人会议多次讨论仍不能通过的，人民法院应根据具体情况及时做出裁定"(见破产法意见第31条)。再者，此处的"半数以上"、"2/3以上"均包括本数，"过半数"则不包括本数。

鉴于债权人会议系债权人借以实现其破产参与权的会议体机关，因而，依据企业破产法第16条第2款，债权人会议的任何一项决议，一旦为会议所通过，对所有债权人不论其出席会议与否，参加表决与否，表决赞成与否，均具有约束力。

德、日立法，即使债权人会议以合法的人数和债权额的成立要件通过的决议，倘违反债权人的共同利益时(比如不能给破产财团带来利益的继续营业、不当的低额变卖财产等)，仍规定法院有禁止执行债权人会议决议的权利。《德国破产法》第99条规定:"应破产管理人或被否决的债权人在债权人会议上提出的申请，对债权人会议上所做的违背债权人共同利益的决议，法院必须禁止其执行。"《日本破产法》第184条第1款规定:"债权人会议的决议违反破产债权人的一般利益时，法院可以根据破产管理人、监察委员或破产债权人的申请或者依职权，禁止该决议的执行。"我国台湾"破产法"也作了与日本相似的规定。从法理上讲，无论债权人会议的决议违反法律规定，还是违反债权人的共同利益甚或是违反少数利害关系人的合法权益而未给予合理救济的，法院都应当或者依职权、或者依据有关利害关系人的申请裁定禁止决议的执行。然而，实务中何种决议违反债权人的共同利益或少数债权人的合法利益，尚难以通过立法确定其标准，只能交由法院以自由裁量权定之。故而，我国现行立法只规定，"债权人如果认为决议违反法律规定的，可于决议作出后7日内提请人民法院裁定"，也即只就容易判断的违法决议始得由债权人提请法院裁定，并就提请裁定的期间作了限定(注:有学者指出，对违法决议提请裁定不应受到期间的限制，得于程序进行中的任何期间提出。此说不无道理。详见〔3〕(P156)。)。

债权人会议的决议通过后，并不能当然发生法律效力。依我国立法，债务人企业与债权人会议达成的和解协议须经人民法院认可并发布公告后，始能生效;破产清算组提出的破产财产分配方案经债权人会议讨论通过后，尚需报经人民法院裁定后才能执行。

五、建立我国的破产监督人制度

1.破产程序的公正、效益目标与监督人制度

破产作为一种特殊的诉讼程序(注:对于破产程序的性质，学界主要有三种学说:诉讼程序说、非讼程序说、特殊诉讼程序说。我们认为，前两种学说有以偏概全之嫌，第三种学说虽道出了破产程序的特殊性，但过于强调破产程序的诉讼特性。实际上，破产程序具有清算和执行两种要素，个中或许伴随有大量的债权确定即诉讼内容，但不以诉讼内容为主，因而破产程序实则为兼有诉讼、执行和清算三大要素的特殊程序，http://www.5law.cn/info/minshang/zhaiquan/zhaiquanzhaiwuchangshi/2012/0102/66678.html。仅用"特殊程序"一词表述又显得过于模糊，故此处仍借用"特殊诉讼程序"一词。…)，是在债务人不能清偿到期债务时，以将债务人所有的财产公平清偿给所有债权人为目的的审判上的程序。其最终目的就是保证全体债权人公平受偿，保障破产财产的公平分配。这既与债权的平等性特征相吻合，又与破产程序开始的特定前提相适应。债的平等性特征"特指债权人之间的债权除具有优先受偿权(如有担保物权或法定优先权)者外，不考虑其发生时间的先后、金额之多寡、债权发生之原因，都应当平等地接受清偿"。〔8〕(P15)破产程序开始的前提又大多发生于债务人资产负债率超过其安全系数之时，而此时维护债权神圣的唯一出路和最终途径就在于谋求债权的公平清偿。

公正本是个抽象的概念，但其价值在程序设计中却可以通过具体的制度来体现。基于破产程序的特殊性，多数国家的破产法都确立了便于债权公正清偿的特殊机构，即债权人会议、破产管理人以及破产监督人(注:该制度在不同国家立法例中有不同的称谓，美国、新西兰、澳大利亚等国称为检查委员会;意大利、法国、德国称为债权人委员会;日本、韩国称为检查委员或检查人;我国台湾破产法称为监查人。)。债权人会议便于使所有的债权人充分发表对破产处理的意见，保证破产分配顾及多数债权人利益;独立的破产管理人能围绕破产程序进行的目的超越于各利害关系人之上，自主地进行破产财产的处理、变价和分配;破产监督人在国外立法例中则多是代表债权人会议，借以表达债权人的共同意志、议决破产程序中的有关重要事项，并对破产程序进行监督的常设机构。此三种特殊机构既互相独立，又互相配合，共同维系着破产程序的公正进行。

目前，我国的破产法没有关于破产程序中常设监督机构的规定，影响了破产程序中机构构成的完整性和系统性，有可能妨碍程序公正目标的实现。

公正目标是破产程序所追求的首要价值目标，但不是唯一目标。效益目标也应成为破产程序的重要价值追求。效益反映的是投入与产出、成本与收益的比例关系。具体到破产程序而言，要求破产案件的处理在充分顾及公正的前提下，尽可能减少程序成本的开支和尽可能提高程序进行的速率。破产程序的成本主要包括破产费用以及其它人力、物力、时间的耗费等，但从更广泛的意义上来说，还包括对社会产生的一系列消极影响，比如，除前述费用外，"企业的资产中，专有设备、无形资产、滞销产成品、半成品等，其价值或随着企业的破产而消失，或被迫以极低的价格出售，这些消失的财产价值或降价出售的损失也是企业的破产成本。又如，负债企业可能不只一个债权人，在破产后的索赔过程中，债权人之间的争执会推迟资产清理，使企业存贷和固定资产发生物质损耗或无形损耗，这也使破产成本上升。由于债权人考虑到企业的破产可能性和破产成本的大小，因此，再放贷时就要求对这种风险进行补偿，即提高借款利率。这样，所有者的报酬就可能减少，从而导致企业价值的降低"。〔9〕而破产程序的收益则仅仅包括:通过破产程序实现的利害关系人的正当经济利益和挽回的经济损失，防止恶性的抢先执行可能产生的破产财产的价值贬损以及法院通过破产程序的审理和监督实现的对社会经济秩序的维护，不致使经济交往链条遭致严重破坏等。

2.破产程序的日常性监督与破产监督人制度

破产程序兼有清算和执行的特征，因而，破产程序往往有众多利害关系人的参与。比如，有不依破产程序而通过破产清算组取回不属于破产财产的取回权人;有不依破产程序直接针对破产财团中的特定财产行使担保物权的别除权人;有以破产财团为求偿对象的得随时受偿的共益债权或财团债权人;还有享有法定优先权的税款和工资、劳保费用的权利归属主体，以及为数不少的一般破产债权人。以债务人通常所剩无几的财产来满足上述众多利害关系人的权利请求，其利益关系的冲突与繁杂程度可想而知，加之破产案件的处理耗费较长时日，所以仅靠法院对破产程序的公正与效率的监督难免有所疏忽。为防止各利害关系人及清算机构滥用权力，从而优化各利害关系人间的利益关系，破产监督人制度的设置应是非常必要的。

依我国目前的法律规定，破产程序的监督主要由法院负责，同时也由债权人会议分担部分监督职能。但这种监督机制的设置存有缺陷。首先，法院肩负着繁重的审判任务，只能对重大的或有争议的破产清算事务作出决定，并主要通过此种方式实施监督;而破产清算又有大量非法律事务渗透其中，要使法院对具体的法律和非法律事务实施详尽周到的监督恐为法院力所不及。其次，债权人会议的监督也存有先天缺陷:(1)债权人会议是会议体机构，无法对破产清算实施日常性监督;(2)召开债权人会议耗时、费资，频繁召开债权人会议既不经济，又不利于破产程序的迅速进行;(3)我国的债权人会议主要代表一般破产债权人的利益，即只有一般破产债权人方有表决权。因而自所有利害关系人角度言之，债权人会议的监督难免失之偏颇;(4)依现行法律规定，债权人会议并无监督职责(注:依《企业破产法》第15条规定，债权人会议只有讨论通过和解协议草案等三项职权。)，只是最高人民法院《关于贯彻执行企业破产法(试行)若干问题的意见》第53条关于"清算组应当列席债权人会议并受债权人会议监督。清算组的决定违背债权人利益的，债权人可申请人民法院撤销"这一司法解释才使司法实务中的债权人会议取得了监督破产清算组的权力。对比一下债权人行使撤销权。此一做法且不论其是否有充分的法律依据，债权人会议作为会议体之机构行使监督权之局限性本身并不能加以克服。

3.破产监督人的设置及其职权

破产案件的处理有繁简难易之分，具体到特定的案件，未必都设破产监督人。借鉴传统立法例，我国破产监督人的设定宜采债权人会议意定制度，即由债权人会议根据案件处理的繁简程度、时间长短等决定。原则上，不论是否进行和解和整顿，债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置，但也可于破产程序进行中随时决定设置。

破产监督人的人数，也由债权人会议决定，一人或数人均无不可。但设数人组成破产监督人时，就其人员构成，基于我国参加债权人会议并行使权利的利害关系人范围的局限性，可考虑由债权人会议选出的代表和人民法院选任的律师、会计师等专业人员共同组成。对于不称职或不适于担任破产监督人的，由债权人会议和人民法院撤换。债权人会议选任的监督人应经法院认可，债权人会议认为法院选任的监督人人选不适格的，可申请法院撤换。如果承认破产监督人得由债权人代表以外的人员充任，则我国破产监督人的性质就可定性为公正、中立地监督破产管理和清算事务的机构。其任务除了着重维护位居多数的一般债权人的利益外，还需兼顾诸如别除权人、取回权人、抵消权人以及工资和税款等权利主体的合法利益。

参酌国外立法例，我国破产监督人的职权一般应当包括:(1)调查破产财产和破产程序进行的有关状况;(2)为开展监督业务得向临时破产接管人、破产管理人及其辅助人员、破产人及其他有关人员询问有关情况;(3)要求临时破产接管人、破产管理人提交有关报告和文件，并就报告和文件作必要的说明;(4)监督债权人履行和解协议;(5)提请召开债权人会议，出席债权人会议并就有关监督事务陈述意见;(6)申请解任临时破产接管人或破产管理人的职务;(7)依法审查同意相关的处分财产的行为，具体包括的行为应由立法作出明确的列举;(8)提请法院阻止临时破产接管人、破产管理人的决定和债权人会议决议的执行;(9)为监督破产程序的公正进行所必须享有的其他职权。

[参考文献]

〔1〕沈达明，比较破产法初论〔M〕。北京:对外贸易教育出版社，1993。

〔2〕〔日〕石川明，日本破产法〔M〕。何勤华译。上海:上海社会科学出版社，1995。

〔3〕〔日〕伊藤真，破产法〔M〕。刘荣军等译，北京:中国社会科学出版社，1995。

〔4〕陈计男，破产法论〔M〕。台北:三民书局，1992。

〔5〕王欣新等，律师新业务〔M〕。北京:中国人民大学出版社，1990。

〔6〕KennethSmithandDenisKeenan，MercantileLaw，Pitman，1982。

〔7〕邹海林，破产程序和破产法实体制度比较研究〔M〕。北京:法律出版社，1995。

〔8〕王利明等，合同法新论〔M〕。北京:中国政法大学出版社，1997。

〔9〕杨松等，西方现代资本结构理论及其对我国企业的借鉴〔J〕。外国经济与管理，1995，(8)。

分发右侧链接可得威望和点劵:

2006-2010大家网

PoweredbyDiscuz!7.2Licensed