原告:J等15人

被告:H、W、W1、W2

第三人:LH、W系夫妻关系，W1、W2系H、W之子。1990年下半年至1993年11月，H以"打会"形式进行民间融资活动，先后收取J等15人的"会款"元。后因发生"炸会"，H欠J等15人的"会款"不还。为此，J等15人分别向S县人民法院起诉，要求H归还"会款"。从1993年12月至1995年3月，H欠J等15人上述欠款纠纷案，经法院审理先后生效，分别进入执行程序。其间，法院将H夫妇的房屋予以扣押，并在其门上张贴了执行公告。同时，法院书面通知S县房地产公司，要求其不得为H办理房屋过户手续。此后，H之子W1、W2提出，我们是家庭房产合伙共有人，家庭财产已经分家析产，且已将房屋卖与第三人L，并作了房屋过户登记，执行程序因此中止。J等15人又向S县人民法院起诉，称:被告H、W将所属房屋以"房产分割"方式赠与给被告W1、W2的行为侵害了我们对被告H的债权，要求确认该行为无效，并要求确认被告W、W1、W2与第三人L之间的房屋买卖关系无效。

被告H未作答辩。被告W、W1、W2答辩称:房屋系我们与H共建，分家析产是合法行为，与第三人之间的房屋买卖也是通过合法程序进行的。不同意原告的诉讼请求。

第三人L述称:买卖房屋手续是通过S县房产交易部门办理的，行为合法有效。

法院经审理查明:W、H夫妇共建房屋13间，产权登记在W的名下。当时，对家庭建房，W1、W2均未投入资金。1993年下半年，S县"打会"活动先后"炸会"，被告H为了逃避债务，经常外出躲债。1993年11月5日，W、H夫妇与其子W1、W2达成分家析产协议，将属于夫妻共同财产的13间房屋分给其子W1、W2各5间，W、H夫妇留了3间东屋。四被告就析产协议到县公证处办理了公证手续。1994年元月13日，W、W1、W2分别领取了分割后的房屋所有权证。1996年5月，W父子与第三人L协商买卖该栋房屋，其售价明显低于一般市场价。第三人L明知该房已被法院扣押，仍与W父子签订了房屋买卖协议。[判决要旨]

S县法院认为:房屋产权属于W、H夫妇所有，W夫妇在H欠J等15人巨额"会款"未能清偿的情况下，与其子W1、W2的"分家析产"行为实为财产赠与行为，此分割房产的目的不是为了方便居住，而是为了变卖，该行为侵犯了J等债权人的合法权益，属无效民事行为。W、W1、W2与L的房屋买卖行为是在W、H无效赠与房屋行为的基础上进行的，同时并是在J等15人诉H欠款案已进入执行程序后发生的，法院在执行程序中对W、H家的房屋已予以扣押，并将扣押令、裁定书和协助执行通知书送达房地产公司。房地产公司明知而仍为该房屋办理了过户手续，其行为无效，据此认定W、W1、W2与L的房屋买卖关系无效。依照民法通则第58条第(4)项、第(7)项和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第130条的规定，与1996年12月11日作出判决:

(一)被告H、W、W1、W2之间的家庭房产分割行为无效，其产权归被告W、H夫妻所有。

(二)被告W、W1、W2与第三人L的房屋买卖行为无效，被告W、W1、W2分别退还第三人L购房款8000元、元、元。共计元。

(三)第三人L于本判决生效后30日内，将房屋内所有物品搬出，房屋退还给W.

宣判后，W、W1、W2不服，上诉于S市中级人民法院。S市中级人民法院经审理后作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。[1]

[评析]

本案的审理法官认为本案涉及民法理论中的债权人撤销权制度，而在当时我国法律并未明确确立该项制度，因此，本案的审理法官依据民法通则第58条第(4)项、第(7)项与最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第130条的规定，对本案采取民事法律行为无效制度来处理。我们应该认为，在当时的立法情况，本案的审理法官作如此判决是值得肯定的。由于我国法律中的无效合同制度与民法理论中的债权人撤销权制度在某种程度上发生重合，并且本案实际上暗含了民法理论中的债权人撤销权理论的运用，因此有论者认为本案判决是创造性地运用了撤销权理论进行审判的一个比较成功的判例。[2]

1999年制定颁布的我国合同法，不仅重新确定了我国无效合同制度，而且在第74条、75条明确确立了我国的债权人撤销权制度，成为我们适用债权人撤销权的法律依据。由于债权人撤销制度与无效合同制度的规定在某种程度上亦发生重合，因此就发生了当事人如何选择适用的问题。如我国有学者认为一些第三人以恶意串通为由主张合同无效的情形，也可能同时符合债权人行使撤销权的构成要件。因为撤销权行使的一个要件是，债务人与恶意第三人通过合同所进行的财产处分行为已经或将要损害债权人的合法有效的债权，使其债权有不能实现的危险。而这一行为也可以做另一种理解，即债务人与恶意第三人通过合同恶意串通，损害了债权人-合同之外的第三人的利益。该学者并且认为在此情形，债权人可以依自己的自由意志决定选择适用债权人撤销权制度还是无效合同制度来保护自己的合法利益。[3]此种观点有其一定道理，当事人可以依自己的自由意志选择适用债权人撤销权制度还是无效合同制度，为其保护自己合法权益提供了方便。但是，我们同时也必须了解上述两项制度的法理基础，并在此基础上对其各自的适用作正确的理解，从而弄清它们之间是否存有一清晰的界限。只有在上述问题解决之后，我们才能解决债权人撤销权制度与无效合同制度的选择适用问题。

本文拟针对本案，在现行法的框架下探讨如下问题:

一、债权人撤销权制度的解释适用

债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。债权人撤销权，得以诉的方式向法院提起，所以又称为撤销诉权或废罢诉权，但是其并非诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。我国合同法第74条、75条正式确立了我国的债权人撤销权制度，成为我们适用债权人撤销权的依据。债权人撤销权制度的设立目的在于赋予债权人在债务人损害其债权时以撤销债务人处分财产行为的权利，从而恢复债务人的责任财产。依照我国合同法第74条的规定，债权人在如下情形可以请求法院撤销债务人的行为，一为债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，二为债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。但是，由于我国关于债权人撤销权的规定过于简单，导致在实践中运作较为困难，因此我们有必要结合债权人撤销权的学理进行解释适用。

大陆法继受了罗马法的观念，将债务人的行为分为有偿行为与无偿行为，有偿行为的撤销，以债务人的恶意为成立要件，以受让人的恶意为行使要件;无偿行为的撤销，不要求主观要件。我国合同法基本上采取了大陆法的做法，规定因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产而损害债权时，债权人撤销权的构成不以债务人的主观恶意为构成要件;当债务人以明显不合理低价转让财产而有害于债权时，必须要求受让人有恶意，债权人可行使撤销权。不过，此时应否要求债务人的恶意，该法条则没有作出明确的规定，我国学者认为在解释上宜作与大陆法相同的解释。

1、债务人的恶意。债务人的恶意，是指债务人为诈害行为时，须明知其行为有害于债权人的权利。债务人的诈害意思，在学说上向有观念主义与意思主义的分歧。依观念主义，债务人须明知会损害债权人的权利，以知其行为可能引起或增加其无资力状态为已足。法、日民法采此种主义。依意思主义，债务人在行为时须有诈害的意思。德、瑞民法采取此种主义。观念主义与意思主义的区别在于，前者仅须债务人有消极的认识即可，而后者除须有消极的认识之外，还须具有积极的意欲为必要。债务人的恶意以其行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。至于其不知是否出于过失，则在所不问。我国合同法并未明确我国债权人撤销权制度采取观念主义还是意思主义，但是按照我国多数学者的意见，应以观念主义为妥。债务人在从事低价转让行为时，明知转让的价格属于明显的不合理价格，且客观上有害债权，就可以认定债务人主观上具有损害债权的恶意。债务人明知会损害债权人的权利，以知有害于一般债权人的权利为已足，无需知有损害于行使撤销权人的权利。

2、受让人的恶意。受让人的恶意，是指受让人于受让时知道债务人所为的行为有害于债权。依照我国合同法第74条的规定，受让人的恶意采取观念主义，即不以受让人具有诈害债权的意思为条件。至于受让人是否知道债务人的恶意，亦在所不问。但是，关于受让人恶意的内容，我国学者存有两种不同的观点[4]:一种观点认为，受让人只需要知道债务人是以明显不合理的低价转让，便构成恶意;另一种观点认为，受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让，而且要知道此种行为对债权人造成损害，才构成恶意。从合同法第74条的规定来看，应以第二种观点为是。但是，要求债权人证明受让人于受让时知道债务人以明显不合理的低价转让的行为对债权人的债权造成损害，对于债权人而言，则未免过苛。因此，只要债权人举证证明受让人于受让时知道债务人是以明显的不合理的低价转让，即可推定受让人亦知债务人的该转让行为对债权人造成损害。

3、转得人的恶意。一般认为，转得人的恶意，是指由受让人直接或间接取得债务人行为标的物的转得人，于转得时知悉债务人与受让人间之行为，为有害债权的行为，而不以知悉债务人及受让人的恶意为必要。关于债权人得否针对转得人行使撤销权，我国学者存有不同的认识。一种观点认为"须分别情形论之，受益人为善意时，纵转得人为恶意，亦不得撤销之。受益人为恶意，于受益后，无偿让与转得人时，不问转得人是否恶意，均得撤销之。若为有偿，则以转得人亦系恶意者为限，始得撤销。"[5]另一种观点则认为"受益人与转得人间，或转得人与相继转得人间的行为，不在撤销之列，仅转得人或相继转得人于转得时，仅转得人或相继转得人于转得时，如知债务人所为之有偿行为或无偿行为有撤销原因者，债权人始得声请法院命其回复原状。"[6]但是，假如我们依照我国著名学者史尚宽先生的观点，则上述两种观点实质上为同一种观点，他认为，"所谓对于转得人亦得行使撤销权，即谓债权人对于恶意转得人之关系，得撤销债务人之有害行为，而请求债务人财产之返还，并非撤销转得人与受益人间之行为。"[7]关于撤销权行使的法律效果是绝对无效还是相对无效，[8]虽然我国合同法第74条对此并未做出规定，但是通说认为撤销权是一种形成权[9]，自以采绝对说，在理论上始为一贯。[10]并且，如果允许债权人对转得人行使撤销权，作为一种债权的权能的撤销权事实上将会发生一种物权的效力，[11]从而使得债权与物权的界限发生混淆，并可能会严重损害交易安全。因此，我们认为撤销权的行使，对于转得人的效力，为撤销效力的对抗问题。法律为保护转得人，以转得人为恶意时始得以撤销效力对抗之，如为善意，则撤销效力不及于转得人。由于我国合同法没有明确规定撤销效力不得对抗善意第三人，因此我国有学者认为转得人仅能适用善意取得制度来保护自己的权利。但是，适用善意取得制度不仅要求转得人于占有动产时为善意且无重大过失，而且尚须符合其他要件，于转得人较为苛刻，转得人不具备善意取得制度的构成要件就必须返还财产与债务人。本文认为，撤销权行使之后法律行为无效的法律效果得否对抗善意第三人，不应取决于法律又无明文规定，而应综合无效法律行为当事人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断。因此，为保护善意第三人的利益，进而保护交易安全，债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意第三人，即转得人仅须具备善意要件，而无须具备善意取得制度的全部要件。

在本案中，存有如下几个法律关系:(1)J等15人与H间的债权债务关系;(2)H(W)与W1、W2间的赠与关系;(3)W(H)、W1、W2与第三人L间低价转让财产的买卖关系。债务人H在执行程序中无其他财产可供执行的情况下，即其已经陷入无有资力的境地，为逃避债务，先是将自己的财产无偿转让与W1、W2，后又将财产低价转让与第三人L，显然其行为已经对J等15人的债权造成损害。依照我国合同法第74条的规定，在债务人H低价转让其财产时，债权人J等15人仅须证明受让人L知道债务人H以明显不合理的低价转让的，就可推定受让人L具有恶意，在没有反证的情况下，即转得人L不能证明其对于诈害债权的行为没有认识，J等15人即可行使撤销权。在债务人H无偿转让其财产时，债权人J等15人无须证明受让人W1、W2的恶意即可撤销其所为的无偿行为。在转得人L非为善意第三人时，债权人J等15人撤销债务人H的有偿行为的效力及于转得人L，其须返还财产与债务人H.

二、无效合同的解释适用

无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。需要强调的是，无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律后果。我国合同法第52条虽然以"合同无效"进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。该条规定，有下列情形之一的，合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

"以合法形式掩盖非法目的"实施的民事法律行为，是指通过实施合法的行为来掩盖非法的目的，或其所从事的行为在形式上是合法的，但是在内容上是非法的。我国学者认为，"以合法形式掩盖非法目的"所为的民事法律行为，以伪装行为为必要，既可以以当事人通谋为之，也可以一方单独为之。[12]我国合同法将当事人通谋为虚伪表示作为无效处理，与大陆法系各国或地区的民事立法相一致，诚值赞同。但是，我国合同法将单独虚伪表示一律作为无效处理，显然值得研究。单独虚伪表示，亦称心中保留，指表意人保留真意于自己心中，而未与相对人通谋。按照大陆法系各国或地区的民事理论与立法，"表意人无欲为意思表示所拘束之意而为意思表示者，其意思表示不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。"[13]由此可见，在相对人不知表意人为虚伪意思表示情形的，大陆法系各国或地区民法规定不适用法律行为无效的规定，以保护相对人的利益，进而保护交易安全。因此，在当事人一方单独为虚伪意思表示的，不应一律使之归于无效，而应区别相对人的知情与否来决定是否适用无效合同的规定。一般认为，因通谋虚伪表示与单独虚伪表示而引起的无效不得对抗善意第三人。

恶意串通中的恶意系指意思主义的恶意，与债权人撤销权制度中的受让人的恶意不同。关于"恶意串通"的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为"恶意串通"实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示，从而认为第52条第2项与第3项存在交叉重合，认为二者都存在伪装的可能和目的违法的情形，其区别仅在于，恶意串通以通谋为必要，而以合法形式掩盖非法目的以伪装行为为必要。[14]另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。[15]从"恶意串通"的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，我国合同法的这种立法技术是不可取的。就一个完备的立法而言，其法律条文下列举的各项具体情况，就其单独的各项而言，应是互相独立，即不存在包容的关系，也不存在交叉的关系;就其作为一个整体而言，应能涵盖所有符合条件需要接受调整的情况。[16]由于我国合同法第52条规定的不完善，如何解释适用合同法第52条第2项与第3项就成为问题。本文拟结合本案对此进行说明。

在本案中，债务人H将自己的财产无偿赠与其子W1、W2，在该行为中，被告W1、W2在对家庭建房未投入资金的情况下，辨称房屋系其与H共建，则可推定其与H间存有恶意串通，损害合同之外的第三人-债权人J等15人的利益的情形。债权人J等15人可依合同法第52条第2项的规定主张该赠与合同无效。如债权人J等15人若欲依同条第3项的规定主张无效，则尚须证明H与W1、W2恶意串通后为虚伪表示行为，而则对于债权人而言，较为困难。债权人J等15人主张债务人H与被告W1、W2间的赠与合同无效，该无效不得对抗善意第三人。在本案中，由于第三人L明知该房已被法院扣押，而仍与W1、W2签订房屋买卖合同，其显然不属善意第三人，因而该无效的法律效果可对抗之。另外，在本案中，债务人H(W)将房屋低价转让与恶意第三人L，尚不具备合同法第52条第2项与第3项的规定，除非债权人能证明恶意第三人L于受让时与债务人H(W)恶意串通，损害合同之外的第三人-债权人J等15人的利益，或者证明第三人L于受让时与债务人H(W)通谋为虚伪表示行为。

无效合同的法律效果因适用合同法第52条第2项或第3项的规定而有所不同。如适用第52条第2项的规定，将导致第59条的适用。合同法第59条的规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。依此规定，在本案中，受让人W1、W2与债务人H恶意串通，损害合同之外的第三人-债权人J等15人而取得的财产应返还"第三人"。此所谓之"第三人"究竟所指为谁?按照词义解释的同一性，债务人H与受让人W1、W2的行为侵害了"第三人"-债权人J等15人的利益，此处的"第三人"应指债权人J等15人，即受让人W1、W2应将取得的财产"返还"给债权人J等15人。如此法律后果，显然是无法理解的。而若适用合同法第52条第3项的规定，则不会发生如此无稽的法律后果。但是，由于本案不符合第3项的规定，因而无有第58条适用的余地，而适用第52条第2项的规定，虽能保护债权人J等15人的利益，但却将导致适用第59条的规定，从而发生上述难以理解的法律后果。因此，本文认为将本案作为无效合同处理，从其法律效果上而言，并非妥当。

在本案中，债务人H与受让人W1、W2间恶意串通所为的无偿转让行为，损害了合同之外的第三人-债权人J等15人的利益。但是，该行为是否可以适用合同法第52条第2项的规定，仍有疑问。这就涉及到第52条第2项规定中"第三人"的解释问题，此问题与无效合同与可撤销合同之间的界限有关。

三、无效合同与可撤销合同之界限

法律行为之撤销，有因意思表示瑕疵的，如合同法第74条规定的可撤销法律行为;有非因意思表示瑕疵的，如合同法第74条规定的债权人撤销权。从广义上看，二者都属可撤销之法律行为，而当事人所订立的合同也属广义上的可撤销合同。[17]本文从广义上的可撤销合同的角度进行论述。

合同的生效与成立最大的不同在于，合同成立制度表现了当事人的意志，体现了合同自治原则。而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。我国合同法对于欠缺一定生效要件的合同，依其欠缺的程度与瑕疵的性质，分别予以不同的评价，将有瑕疵的合同在效力上区别为无效合同、可撤销合同与效力未定合同。民法对不合生效条件的法律行为何以会作出无效、得撤销、效力未定乃至完全有效的规定，此乃立法政策上的问题，亦即视其所欠缺要件的性质如何以为决定，其目的在于保护社会利益、当事人利益和第三人利益。[18]我国学者一般认为，无效合同因其违反国家利益、社会公共利益[19]，瑕疵程度最为严重，因此不问当事人意思如何，一律使之自始的、当然的、确定的不发生当事人订立合同所欲追求的法律后果。可撤销合同因其违反私益，瑕疵严重程度次之，因而使之可撤销，以使当事人得以以自己意识决定是否维持合同的效力，并设一定撤销权行使期间，使得当事人的法律关系早日确定。效力未定合同因其在程序上欠缺他人的同意，瑕疵程度较为轻微，因而使之暂时不发生效力，以使第三人得以以自己意识决定是否使该合同发生法律上确定的效力。[20]因此，在无效合同与可撤销合同原因的划分上，我们必须贯彻这一标准。

任何法律的制定或多或少都是以维护社会公共利益为目的的，法律维护私人利益其目的亦在于增进社会公共利益，而维护社会公共利益亦需通过保护私人利益而达到。但是这并不意味着在个别法律规定的解释适用上，社会公共利益与私人利益没有区别的必要或可能。在无效合同的规定中，应认为其无效原因为违反法律对社会公共利益的维护，而在可撤销合同中，应认为其可撤销原因为违反法律对私人利益的维护。应予特别强调的是，合同无效或者可撤销、效力未定的，并非取决于法规范所保护的当事人或者利害关系人的人数多寡，而是取决于法规范所涉及的利益性质为国家利益、社会公共利益还是私人利益。

通谋虚伪表示，是表意人与相对人通谋、不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示。关于基于通谋虚伪表示所订立合同的效力，大陆法系各国或地区民法规定，表意人与相对人通谋为虚伪表示的，其意思表示无效。我国台湾学者认为表意人与相对人通谋为虚伪意思表示，违反法律行为之社会的、经济的效益，因而无效。[21]因此，债务人与受让人之间通谋为虚伪表示所订立的合同因其违法立法政策上对社会利益的维护而归于无效。而债务人与受让人之间通谋为真意表示，诈害债权，因其所侵害的仅仅是债权人特殊的、个别的私人利益。若认为债务人与受让人通谋诈害债权的行为侵害了社会利益与交易秩序，那也仅仅是间接的、反射的结果。因此，债务人与受让人通谋为真意表示，诈害债权所订立的合同应认为是可撤销的，法律赋予债权人以撤销权，使其得以以自己的意思决定是否维持该合同的效力。这也在一定程度上使得合同的相对性原则不致受到无限度的突破。

依据无效合同与可撤销合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。可撤销合同则因违反个别的私人利益，因而法律允许具有撤销权之人依其自己的意思决定是否行使撤销权以使法律行为归于无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于本案债务人H与受让人W1、W2通谋后为真实意思表示行为的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩[22]解释，认为"恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益"中所指的"第三人"并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对"第三人"的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。

鉴于无效合同的原因为违反国家利益、社会公共利益，我们应对本文第二部分的观点进行修正。债权人J等15人如果不能证明债务人H(W)与受让人W1、W2间所为的无偿转让财产的行为及与受让人L间所谓的低价转让财产的行为为通谋虚伪意思表示行为，就不能适用无效合同的有关规定，尽管其恶意串通所为的行为损害了合同之外的第三人-债权人J等15人的权利。此时，债权人J等15人只能援引合同法第74条关于撤销权的规定来加以救济。

四、绝对无效与相对无效

按照传统民法理论，任何人均得主张法律行为无效或对任何人均得主张法律行为无效的，称为绝对无效。而仅得由特定人主张法律行为无效或仅得对特定人主张法律行为无效的，即法律行为在当事人之间无效而对善意第三人仍属有效的，称为相对无效。在无效的性质认定上，除非法律明文规定某些特定法律行为的无效不得对抗善意第三人，否则一旦法律行为具有无效原因的，该法律行为原则上属绝对无效。[23]由此可见，传统理论关于绝对无效与相对无效的区分取决于以下二个方面的因素:第一，可以主张法律行为无效的主体为任何人或特定人;其次，法律是否有明文规定法律行为的无效得否对抗善意第三人。传统理论关于绝对无效与相对无效的区分标准具有如下特点:无效在法律行为当事人之间的效力上并不因其为绝对无效或相对无效而有所不同，而在对于第三人的效力上则因其为绝对无效或相对无效而有所不同。

传统理论认为区分绝对无效与相对无效的实益在于决定何人可以主张法律行为无效及法律行为的无效得否对抗善意第三人，这是绝对无效与相对无效的区分效果。但是，传统理论将其作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而何人可主张无效及无效得否对抗善意第三人，则为无效的法律效果问题。而且，依传统理论的区分标准，在法律行为绝对无效时，任何人都可主张该法律行为无效，在有些情况下将产生不当结果。无行为能力人所为的法律行为，依法律规定，应为无效。但是，在该法律行为有利于无行为能力人之时，若允许任何人主张其无效，显然与法律保护无行为能力人的目的相违背。另外，依传统理论的区分标准，在有些情况下将与物权的公示公信原则发生冲突。

由于传统理论的不妥善，新近的观点对传统理论的区分标准提出了质疑，认为主张或诉请确认法律行为无效的主体，与法律行为绝对无效或相对无效无关，法律行为当事人是否得主张或诉请确认法律行为无效，应斟酌法规的规范目的，依具体情况不同而作适当合理的限制。并且认为法律行为绝对无效与相对无效的区别是无效在法律行为当事人内部的问题，与对第三人的效力无关，绝对无效与相对无效的区别与是否将其纳入交易安全保护理论体系之一环无关。并进而提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。[24]依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效;法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。依此观点，绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属另一法律问题，不论法律是否订得对抗善意第三人，应从私法上信赖保护原则与维护交易安全的观点加以思考，与绝对无效或相对无效性质的认定无关。[25]新近观点提出的关于法律行为绝对无效与相对无效的新标准，克服了传统理论的不足，从法律性质角度阐明两者的区别，并且通过限制绝对无效的主张或诉请确认无效的主体，与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。

在我国合同法理论中并不存在相对无效的概念，谈到合同无效一般认为是指绝对无效。我国学者认为，在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但这只是就无效合同的一般类型而言，即一般的合同无效都是因为违反了法律的强制性规定或公序良俗。但某些合同尽管具有违法性，但只是涉及特定第三人的利益，如果这种合同都认定为绝对的当然的无效，即允许任何第三人主张合同无效未必妥当。因为此种合同是否损害了第三人的利益，只有第三人知道，其他人未必了解，允许其它人主张合同无效，未必就符合第三人的利益和意志。因此，应区分合同的绝对无效与相对无效。[26]此种观点将损害第三人的利益为特定第三人的利益还是不特定人的利益即公共利益作为划分绝对无效与相对无效的标准之一，认为某些合同虽具有违法性，但仅仅涉及特定第三人利益的，不应允许任何第三人主张合同无效，诚值赞同。但是，此种观点同时又将主张或诉请确认法律行为无效的主体作为区分绝对无效与相对无效的标准，仍然带有传统理论的痕迹，这样就不可避免的导致了绝对无效与相对无效区分上的混乱。

另外，此种观点中值得讨论的另一问题是，违反法律的强制性规定是否都为合同无效的原因。我国合同法第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。当事人订立的合同不得违反法律的强制性规定，也不得违反社会公共利益，是合同有效的应有之义。但是，合同内容违反了法律、行政法规的强制性规定，是否就意味着该合同即为无效合同?对此，我国有学者认为应解释为"法律另有规定者除外"。[27]如基于欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同，虽也违反了法律、行政法规的强制性规定，但并非为无效合同，而依法应为可撤销合同。此种观点无疑是值得借鉴的， 借款协议书 。但是此种观点的贯彻将导致当事人订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，而法律又未有"另有规定"时都将适用无效合同的规定，如此做法，显然值得商榷。我国台湾学者史尚宽先生认为:"法律行为，违反强制或禁止之规定者无效，但其规定，并不以之为无效者，不在此限。何谓并不以之为无效，其意义有二。其一因法律本身有明文规定其他效力者，其二自法律规定之目的言之，惟对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者，此种规定，称为取缔的规定，与以否认法律上效力为目的之规定相对称。"[28]因此，当事人订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，而法律又未有明文为另外规定的，应区别该合同违反的强制性规定为效力规定还是取缔规定。前者着重违反行为的法律价值，以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为之价值，以禁止其行为为目的。因此应探求强制性规定的目的决定其为效力规定或取缔规定，而不可将违反强制性规定的法律行为都归于无效。

关于法律行为绝对无效与相对无效的新近观点于理有据，具有较强的说服力，实为一有力学说，本文采之。

在本案中，债务人H无偿转让房屋与W1、W2的行为，债权人J等15人作为具有利害关系的第三人，可主张或诉请该行为无效，或者行使撤销权使该行为归于无效，但是该无效的效力不能对抗善意第三人。在本案中，第三人L明知该房已被法院扣押而仍为受让，显然不属此处所称之善意第三人，该法律行为的无效可对抗之。

五、关于无效法律行为之撤销的问题

在本案中，债权人J等15人如能证明债务人H(W)与受让人W1、W2间所为的无偿转让财产的行为及与受让人L间所为的低价转让财产的行为为通谋虚伪意思表示行为，就可依合同法第52条第3项"以合法形式掩盖非法目的"主张或诉请该合同无效。同时，债务人H的该行为已经损害了债权人J等15人的合法有效的债权，使其债权有不能实现的危险，因此亦符合债权人撤销权的行使要件。此时，债权人J等15人得否依据合同法第74条的规定行使撤销权?这就涉及到无效法律行为得否撤销的问题。

传统民法理论认为，一项不存在的行为，根本无法再有对其为任何主张的可能，因法律行为既属无效，则该行为观念上已不存在，对不存在的虚无行为，何能再有加诸任何作为的可能性?因此，该理论认为已经构成无效合同的法律行为不得撤销，而只能依照无效法律行为的规定来处理。"无效法律行为不得撤销"的理论是建立在"法律上因果关系"基本理论之上，一个完全性法条，是由"构成要件"与"法律效果"组成的，如"表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示"为构成要件，"其意思表示无效"为法律效果。二者构成一完全性法条，即表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示，其意思表示无效。德国著名法学家Zitelmann认为:"此乃类推自然因果关系，由人类自创制法律上因果关系。"其后，德国著名民法学家V.Tuhr氏亦持相同见解。[29]依从此种法律上因果关系的概念，可以导出一个实际推论，即一个法律效果不可能二次发生，或二次消灭。因此，绝无所谓"法律上双重效果"的情形，无效法律行为不能再行撤销。我国台湾学者史尚宽先生亦认为:"债务人之行为自始无效或嗣后失其效力，债权人无行使撤销权之余地。无效之行为不得为撤销之标的，盖无效之行为无撤销之必要。"[30]

在存在某项无效性事由，因而法律行为已属无效的情况下，旨在产生无效性的撤销看似多此一举。尽管如此，Th.Kipp在一篇著名的论文(《论法律中的双重效力》，载《Martitz纪念文集》，1911年，第211页)中主张无效的意思表示也可撤销，[31]从而引发了德国民法上的法律上双重效果之争。其后，德国著名法学家Larenz亦持相同见解，认为将特定法律效果归属于特定构成要件乃是一种"适用命令"。当立法者制定某项法律，规定:"通谋虚伪而为意思表示者，其意思表示无效"，即在于命令此项法律效果应予适用。此种适用，不是一种事实上的主张，而是命令，因此不发生"对"或"错"的问题，其衡量的标准不是真理，而是法律秩序的正当性:正义![32]因此，倘若同一法律实施具备构成二个构成要件，一为无效(通谋虚伪意思表示)，一为可撤销(诈害债权)，应认为可以对无效法律行为进行撤销。

但是，无效法律行为的撤销，应探讨其是否具有实益，倘无实益，则其争论仅具理论上的趣味而已。本文结合本案，就本案适用法律上双重效果有否实益进行说明。

假设在本案中，债务人H为避免债权人J等15人的强制执行，将其房屋的所有权虚伪赠与于其子W1、W2，W1、W2再擅自将该房屋让售于第三人L，并即交付之。第三人L不知H与W1、W2间的通谋虚伪意思表示，但明知其诈害债权的情形。在此情形，依照赞成法律上双重效果的观点，由于第三人L仅知债务人H与受让人W1、W2诈害债权的情形，而不知其通谋虚伪意思表示，若债权人J等15人主张合同无效，则H与W1、W2之间的赠与合同无效，但该无效法律行为不得对抗善意第三人L.因此此时为维护债权人J等15人的债权，赋予其以撤销合同的权利具有实益，因为在撤销原因上第三人L不具备善意的条件。但是，我们也可以从另一个角度来理解第三人取得权利的善意性，只要第三人仅仅在任何一个可能的、让与人不享有权利的原因方面是非善意的，就可以否定其善意性了。依此观点，在上述情形，第三人L虽然其并不知H与W1、W2之间的通谋虚伪意思表示，但其明知H与W1、W2诈害债权，因此，第三人L在取得权利上就是非善意的。这一善意要件的观点，甚至可以用来在法律上双重效果说无力解决的情况下，否定第三人取得权利。例如，第三人只是错误地认为债务人H与受让人W1、W2之间转让财产的行为是诈害债权。[33]因此，在上述情形，承认法律上双重效果并无实益。

虽然法律上不允许对无效行为的撤销，但在事实上并不排除当事人以何种诉由向法院起诉的选择余地。当事人对两者的选择主要在于其在诉讼中的举证责任。如果债权人有足够证据证明债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，则可依据合同法第52条第3项的规定诉请该行为无效。反之，则债权人依合同法第74条提起撤销之诉较为有利。

六、本案的当事人(代结论)

本案的审理法官认为本案涉及债权人撤销权问题，但囿于当时我国立法并未确立明确的债权人撤销权制度，因而适用无效合同的规定进行处理。通过上述分析，根据本案提供的事实，本文认为对本案适用债权人撤销权制度较为可取。首先，由于合同法第52条第2项"恶意串通，损害国家、集体与第三人利益"中的"第三人利益"受无效合同的立法政策目的限制，应解释为不特定人的利益即社会公共利益，因而本案无法适用该项的规定;其次，债权人若主张合同法第52条第3项的适用，则须证明债务人与受让人间为通谋虚伪表示，就本案提供的事实而言，似乎难以证明此点;再次，债权人主张撤销权在举证责任上负担较轻。而且，虽然法律上不允许对无效法律行为的撤销，但任何无效法律行为在被证明为无效之前，都推定为有效，在诉讼中，即使为说明诉讼理由而引述的法律行为甚至可能(但是很难证明)是无效的，债权人仍然可以用撤销来为自己辩护。因此，本文认为本案中债权人提起撤销之诉应为法之所许，而且较利于债权人保护自己的权利。债权人基于合同法第74条的规定行使撤销权之后，合同无效的法律效果不得对抗善意第三人。

在本案的审理中，审理法官将本案作为无效合同进行处理，较好地保护了债权人J等15人的权利，在当时我国缺乏明确的债权人撤销权制度之时，如此做法并无疑义。但是，审理法官将L作为本案的第三人的做法缺乏其合理性。债权人J等15人向法院诉请债务人H(W)的处分行为无效之时，本案实际上存在两个诉讼关系，一为债权人J等15人(原告)诉被告H(债务人)、W1、W2(受让人)，在此诉中，转得人L为与本案判决具有利害关系的第三人;一为债权人J等15人(原告)诉被告H(债务人)、L(受让人)，在此诉中，受让人L为被告。因此，本案中的L并不能一律作为第三人处理，而应区别各个诉的不同具体情况决定其为被告还是无独立请求权的第三人。

本案的审理实际上暗含了债权人撤销权制度理论的运用，而且如前所述，本文认为在我国目前的法律框架下，对于本案适用债权人撤销权制度更为合理。但在撤销之诉中，如何确定被告实为理论与实务上的一大问题，[34]我国台湾学者对此论述较多，然常为我国大陆学者所忽视。一般认为，撤销之诉的被告取决于撤销权的性质。关于撤销权的性质，学界存有不同认识，主要有债权说、形成权说与折衷说。如采债权说，应以受益人与转得人为被告;如采形成权说，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，则以债务人与受益人为被告;如采折衷说，则取决于诉的目的，如债权人仅仅主张撤销的，其被告与形成权说同，如兼请求返还利益的，则应并以受益人或转得人为被告。本文采形成权说，认为将转得人列为被告并不合适，就本案而言，第三人L在诉讼中具有两种不同的身份，在债务人H为有偿行为时，其为受让人，在债权人J等15人提起撤销债务人H与受让人L的诉讼中，应将其列为被告;而在债务人H为无偿行为时，其为转得人，在债权人J等15人提起撤销债务人H与受让人W1、W2间赠与行为的诉讼中，应将其列为无独立请求权的第三人。债权人行使撤销权之后，可基于法院的有效判决，申请强制执行受让人L或转得人L的让得财产，将该财产返还于债务人H.

*作者简介:梅瑞琦，武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向:民商法，

注:

[1]《人民法院案例选-民事卷》(上)，中国法制出版社，2000年版，第664-669页。

[2]熊谞龙:《撤销权与合同无效制度的选择适用问题研究》，载《判解研究》，2001年第4辑，人民法院出版社，2002年版，第169页。

[3]王利明:《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》，2002年第5期。

[4]王利明:《撤销权的若干问题探讨》，载《民商法研究》(第三辑)，法律出版社，2001年版，第653页。

[5]欧阳经宇:《民法债编通则实用》，汉林出版社，1977年版，第233-234页。

[6]彭松江:《债权人撤销权之理论与实务》，载《法令月刊》第五十三卷第四期。

[7]史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第501页。

[8]关于撤销权行使之后的法律效果，究为绝对无效还是相对无效的争论介绍与评析，详细内容请参见史尚宽:同注[7]，第498-501页。需要注意的是，撤销权行使的法律效果中绝对无效或相对无效，与合同无效中绝对无效或相对无效并非同一概念。

[9]关于债权人撤销权的性质，学界存有较大的争议，主要有债权说、形成权说、折衷说。其中折衷说又可分为三种:(1)撤销权请求权等同说，(2)以请求权为主撤销权为从说，(3)以撤销权为主请求权为从说。债权说为德国、瑞士民法通说;形成权说，为日本、德国、台湾部分学者所采，持形成权说的我国台湾学者有刘清波(《民法概论》，第283页)、黄立(《民法债编总论》，第483页);折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者亦多持此说，采折衷说的我国台湾学者有张龙文(《民法债权实务研究》，第26页)、史尚宽(《债法总论》，第479页)、钱国成(《民事判决评释选集》，第43页)、欧阳经宇(《民法债编通则》，第231页)。形成权说与折衷说在实务上各有判决作为其支持，但随着台湾的修订民法，增订了民法第244条第4项的规定:"债权人依第一项或第二项之规定声请法院撤销时，并得声请命受益人或转得人回复原状。"在撤销权性质的问题上，折衷说日渐处于优势地位。我国大陆学者一般亦采折衷说。但本文仍持形成权说。

[10]史尚宽:同注[7]，第501页;黄立:《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第495页。

[11]王利明:同注[4]，第654页。

[12]余延满:《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第213、215页。

[13]史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第380页。

[14]余延满:同注[12]，第213、215页。

[15]王利民、崔建远:《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第276页。

[16]熊谞龙:同注[2]，第174页。

[17]参见黄立:《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年版，第434页。

[18]郑玉波:《民法总则》，台湾1982年版，第321页。

[19]我国《民法通则》第58条规定，无民事行为能力人进行的法律行为无效。按照台湾学者通说之见解，无行为能力人的意思表示无效之规定，在于违反私法自治、意思自由原则，其目的似乎亦同时在于维护公益。参见陈忠五:《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期，第183页。

[20]参见陈忠五:同注[19]，第182-183页。

[21]陈忠五:同注[19]，第198页。

[22]目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于:限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩;如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见梁慧星:《民商法论丛》，第1卷，法律出版社，1994年版，第27页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第397页。

[23]陈忠五:同注[19]，第158、159、162页。

[24]陈忠五:同注[19]，第169、181页。

[25]陈忠五:同注[19]，第193页。

[26]王利民:同注[3]。

[27]余延满:同注[12]，第213页。

[28]史尚宽:同注[13]，第330页。

[29]王泽鉴:《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社，1998年版，第28-29页。

[30]史尚宽:同注[7]，第484页。

[31][德]迪特尔。梅迪库斯:《德国民法总论》，法律出版社，2000年版，第557页。

[32]王泽鉴:同注[29]，第31页。

[33][德]迪特尔。梅迪库斯:同注[31]，第558页。

[34]关于此问题，我国合同法并未作出任何规定，我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第24条规定:"债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人。"此条规定显然是值得研究的，因而在此并未采纳。笔者将就债权人撤销权的性质及撤销之诉中的被告另行撰文进行论述。

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