【非破产特别清算】债权人申请法院对解散公司进行清算案若干问题研究

一、问题的提出

对于公司制法人而言，终会有退出市场的一天，在实行“先解散后清算”的立法例的国家1，解散即是公司生命终结的起始和原因，而进行清算是公司解散不可避免的后续结果。应当说，公司终结是由解散引起的逐渐走向消灭的过程，延续至清算结束、注销登记。解散之所以并不导致公司的立即消灭，其原因在于公司已经存在的债权债务关系并不自动消灭、公司资本不会自动返还给投资者，公司盈余也不会在股东间自动分配，因此在公司生命终结前必须要经过财产清算的程序。

清算从不同角度可以进行多种分类，对本文有意义的分类为破产清算与非破产清算。公司资不抵债或因周转不灵陷于停止支付而引起的解散是破产清算的原因，而其他原因引起的公司解散而进行的清算则归为非破产清算。原因不同必然导致两种清算制度在价值取向、程序设置上的差异，具体表现容后文详述。当非因破产而发生的解散事由出现时，通常而且必须先由解散公司自行组织清算，此为普通清算。在日本和台湾地区，设有介乎于普通清算与破产之间的特别清算制度。当普通清算之实行发生显著障碍，或发现公司负债超过资产有不实之嫌疑时，法院始得依申请或命令公司开始进行特别清算2。我国并未建立特别清算制度3，但如果被解散公司的清算义务人不在法定期限内启动清算程序而使公司处于解而不散的僵局，此时法律出于保护债权人和稳定经济秩序的考虑，给予债权人以特别救济。新《公司法》在第一百八十四条后半部规定“……逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”。

对比修订前的《公司法》的相应条文，不难看出：一、除因公司合并分立而引起的解散无须清算外，对于其他所有非破产解散引起的清算，只要被解散公司的清算义务人怠于组织清算，债权人都可以向法院提出申请，从而启动清算程序。结合新《公司法》第一百八十一条的规定申言之，公司章程规定解散、公司协议解散、行政解散、司法解散等四类非破产解散都有申请指定清算组的条款适用的余地;二、法院是有权选派清算组成员的唯一机关。虽然原《公司法》第一百九十一条规定当公司章程规定解散及公司决定解散时，在清算义务人怠于清算的情况下债权人可向法院提出指定清算组的申请，但第一百九十一条又规定当公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织清算。该“有关主管机关”具体是指何机关，不得而知，因此现实中往往出现主体不明、适用混乱的局面。法院的审判职能、中立地位及享有最终裁决权决定了它应当成为强制清算4的受理机关和主管机关，这也是大陆法系和英美法系主要国家的通行规定5。新《公司法》在受理机关问题上的统一和明确无疑是一个进步;三、新《公司法》第一百八十四条前部将原法“应当在十五日内成立清算组”改为“应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组”，从而明晰了清算组成立的期限，也即明确了对解散公司怠于清算的判断标准问题;四、债权人得以向法院申请组成清算组的前提条件是已经解散的公司的清算义务人怠于履行或不履行清算义务，如果该公司已经组成清算组，则无第一百八十四条的适用。即使债权人认为清算组在清算过程中有违法或不当行为，也只能根据其他条款追究清算人的责任，而不能申请法院另行指定清算组。

然新、旧《公司法》均未对债权人申请法院指定清算组进行清算的具体程序作出规定。在最高人民法院下发的《民事案件案由规定(试行)》中，在“适用特别程序案件案由”部分出现了“申请法院指定清算组成员案”这样的案由，这也暗示我国的最高司法机关倾向于将其放入非讼程序进行审理，但关于民事诉讼程序的基本法《民事诉讼法》却没有对此作出任何规定。在我国唯一涉及到非破产清算程序(包括普通清算与强制清算)问题的法律是《外商投资企业清算办法》，但该法因主体的特殊性而缺乏普适性，且规定及不完善操作性差。

救济先于权利(Remedies precede rights)，无救济则无权利，可操作性规范的缺失使得新《公司法》第一百八十四条后半部成为休眠的法条。法律赋予债权人通过申请对已解散的公司启动清算程序的权利，但却没有告诉法院如何将程序继续进行下去的途径，尴尬的法院在依法受理后往往无所适从、止步不前，从而导致法律对债权人的救济不能真正实现。可以想见，法院作为唯一受理强制清算的机关，今后面临的该类案件将会愈来愈多6。现实的要求亟需法律对非破产清算程序加以明确，包括普通清算7及法院根据债权人申请而进行的强制清算。

笔者基于上述考量，对法院受理的非破产清算案的有关问题进行初步研究，以期对非破产清算程序的相关立法尽绵薄之力。由于对本文所涉论题国内并无立法，故通篇采立法论之研究方法，但对研究所需的其他既存法条采解释论方法，特此说明。

二、法院受理的非破产清算案之性质

在债权人申请法院强制清算案之诸问题中，厦门创业园。对于性质的讨论至关重要，它是对该类案件的本质的理解，也从宏观上决定着制度的设置。对性质的认识可以从多个角度、在与多个参照物的比较中来把握。

(一)诉讼程序还是非讼程序的问题

民事审判程序有诉讼程序非讼程序之分。诉讼程序的标的是双方当事人之间争议的民事或商事法律关系，解决的是权益之争;而非讼程序没有对抗的对方当事人，申请人请求法院对某项法律事实的存在作出确认或请求法院为某种行为，其特点是：1、民事法律关系的无争议性2、没有明确的被申请人或者虽有明确的被申请人，但被申请人对申请人主张的事实或权利无争议8。

尽管债权人向法院提出申请的最终目的是为了满足自己的债权，但其并不是直接请求已被解散的公司为给付，也不是请求清算义务人履行清算义务，因此法院并不解决债权人与债务人(也即被解散公司)之间的权益争议问题，而是在确认公司解散事由已出现且清算义务人怠于进行清算的事实基础上，由法院强制启动清算程序。至于在清算过程中涉及到对解散公司的与其他民事主体间债权债务关系的确认的问题，如果被解散公司或其相对人提起诉讼，该诉讼并不包含在非破产清算案中，而是独立的诉讼程序，只是裁决的结果对于公司财产的清算具有意义而已。至此笔者可以得出法院受理的非破产清算案应按非讼程序进行审理的结论。

由于诉讼程序与非讼程序在标的及目的上的不同，决定了两者的程序设置各异。诉讼程序呈单一性，纷繁的诉讼案件或是按简单程序或是按普通程序审理;非讼程序呈系列性，每一类非讼案由都有自己独特的程序，既有别于诉讼程序又有别于其他非讼案件的程序。诉讼程序包括一审程序、二审程序和再审程序;而适用非讼程序的案件进行审理后即告终结，无二审与再审之说。基于前段的判断，债权人申请法院指定清算组成员并进行清算案在性质上既属非讼程序，因此自有非讼程序特点之适用。

(二)与普通清算的比较

法院根据申请组成清算组进行清算在性质上属于强制清算，与其相对应的概念是普通清算。根据我国新《公司法》第一百八十四条前部规定可知，无论何种法定事由引起的公司解散，都应先由公司进行清算，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。而强制清算是在普通清算不能实现后的救济措施，由法院确定清算组从而展开清算。

在我国，普通清算与强制清算都属于法定清算，即普通清算亦必须按照法定程序进行。只是普通清算由公司股东组成的或选定的清算组主持、强制清算由法院指定的清算组主持而已。但在清算的原则、程序、财产的分配顺序上，两者并不因选定清算组的主体不同而有明显区别。因此，我国新《公司法》第十章中关于清算组及清算程序之规定对两种清算均有适用。

应当承认，由于法院这一公权利机关的介入，强制清算程序较之普通清算在清算启动、法院监督方面具有特殊性。但我国的强制清算中法院的介入度又不如特别清算彻底。由于特别清算的开始原因是由于存在对清算的进行造成显著障碍的事由或资不抵债有不实之嫌疑，较之我国强制清算的适用前提更加不利于公司债权人，因此特别清算除债权人、清算人、监事或股东向法院提出申请外，法院还可依职权主动开始特别清算程序;特别清算程序还设有债权人会议、监理人、检查人，以保证债权人的利益得以公正实现9。

(三)与破产清算的比较

作为引起公司解散的新《公司法》第一百八十一条第(一)、(二)、(四)、(五)项事由并不涉及到公司的资产状况，换言之，我们可以假设公司解散时其资产是足以清偿全部债务的10，以此为前提而进行的清算谓之非破产清算。

在我国公司法上，破产11与解散并列为公司终结的原因，破产本身即表示对公司已经资不抵债不必继续存续的判断。然无论是破产还是解散，都必须经过清算程序，既同为清算程序，都涉及到对公司财产的清理和债务的清偿，在技术性的操作程序上不可避免地有许多相似之处。鉴于破产清算在我国已有相对成熟的立法例，我们得以运用类比推理的方法来填补法律漏洞12，对法院受理的非破产清算程序作出一个较为合理的设置。因此，后文的论述大多是在与破产清算程序的比较分析中进行的。

不容忽视地，非破产清算与破产清算最大的不同在于对公司资产状况的判断。破产清算则是在法院已对破产公司作出资不抵债的判断的前提下进行的。对于债权人而言，破产清算是最终也是最重要的救济途径，围绕着破产清算承载的平衡公司法上利益的价值诉求13，其制度设计应当遵循以下原则：公平的财产重新分配原则(这是最重要的)、保障财产分配有序的原则、破产财产的价值增值原则、人文主义原则、社会共同利益协调原则14。因此破产清算制度是复杂而又严格的。而法院为了保障上述原则得以真正贯彻，采取了较为积极的姿态，比如对破产申请进行实质性审查、向债权人发出通知和公告、登记债权、召集第一次债权人会议、在破产宣告后指定成立清算组、监督及督促清算组工作、宣告破产企业有害破产财产的行为无效、审查并裁定清算组提出的破产财产分配方案等等15。而非破产清算建立在假设公司资产可以清偿公司全部债务的基础之上，制度设计上不必以全力满足公司债权人平等受偿为要务。其价值取向除公平以外，也应当顾及效率。毕竟在现实中因解散而进行的清算较之破产清算在数量上更多，如果程序规定过于复杂严格，不但增加法院的负担，大量耗费司法资源，也不利于社会财富的快速流转，损失甚剧。因此，就非破产清算与破产清算规则的价值判断标准、根本规整意向及追求的立法目的而言，两者又存有着显著差别，从而导致在具体制度的设置上各有特色。

三、具体程序问题的探讨

对具体制度的把握必须深入到可操作性规范，由于目前我国对法院强制清算的规定极不完善，因此笔者通过与我国破产法及国外相关立法例的比较，尝试着解决一些制度问题。笔者在进行制度设计的所遵循的原则有：法院有克制地干预、不过分增加法院负担、尊重清算组的主导地位、在保护债权人的前提下实现法律的效率价值。当然地，这些原则的确立既取决于作者的个人价值判断标准，也取决于该类案件的基本性质。

(一)管辖权问题

1、地域管辖

地域管辖的目的在于明确不同地区的同级人民法院在受理非破产清算案件上的分工。确定地域管辖应以有利于法院查明事实为原则，通常依据法院辖区与当事人或诉讼标的之间的联系为划分标准。

笔者认为以该公司的主要办事机构所在地，即《民法通则》第三十九条规定的法人住所地来确定管辖法院较妥。因为一般而言公司的大多数经营活动都是在其主要办事机构所在地进行的，利于查明解散公司的资产状况及债权债务关系，也有方便清算组开展工作。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第五条及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第1条亦是作相同规定，可资参照。

此外，因公司非破产清算与自然人的遗产继承在目的上有相似之处，可以参考《民事诉讼法》第三十四条第三项的规定，也赋予公司主要财产所在地法院以管辖权。

2、级别管辖

根据我国有关的司法解释，事实上 债权。对经济纠纷案件的级别管辖，应当从诉讼单位的隶属关系、诉讼标的的金额以及案情的繁简程度三个方面来确定16。因此由哪一级法院受理债权人提起的非破产清算案件不妨从以上三方面进行考虑。

首先，不能单纯以诉讼标的的金额为标准确定级别管辖。诉讼标的金额是衡量案件影响大小的重要标志。但在公司解散之时、未经清算之前，是无法判断公司的实际资产数额的。债权人可以明确知道的是公司的注册资本，而注册资本往往与实际资产不符，不能真实反映出案件的影响力。因此以诉讼标的金额确定级别管辖是难以把握和不甚科学的。

笔者以为，以被解散公司的核准登记机关的级别来确定管辖法院的级别较为得当：①有立法可资参照，且非破产清算一旦转为破产清算程序，管辖上的一致性有利于两者实现顺利过渡。《意见》第2条规定：基层人民法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以下工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;②可以兼顾诉讼金额大小与案情难易等判断因素。工商行政管理机关核准登记的标准决定于公司性质及住所地17。登记机关的级别越高，公司的资本规模和经营规模也相应越大，清理公司的难度也就越大，因此将被解散公司的核准登记机关的级别与管辖法院的级别相联系不无道理18;③可依照《民事诉讼法》第三十九条规定的在上下级法院间移转管辖权，作为级别管辖的补充和修正;④顾及了各级法院的承受能力。

(二)主体问题

1、申请人的相关问题

新《公司法》第一百八十四条规定，应由债权人申请法院指定清算组成员。那么是否债权人得作为唯一申请人，又如何界定该条款中债权人之内涵，该债权人是否必须对被解散公司享有确定且到期之债权?上述问题实际上都来自于应当对“债权人”这一法律语言作何种解释。对于法律的解释在理论上有多种标准，比如字义、法律的意义脉络、历史上立法者之规定意向目标及想法、客观目的论等等19，各种解释方法之间又相互联系。笔者试图能作出一个合理的解释。当然，我们必须从法律文本和语境中辨识法律的目的，而且有必要想象一下对该法作其他解释的后果，在考虑了所有因素之后选择后果更好的解释20。

第一、抵押权人可否作为申请人的问题。此处的抵押权人是指对被解散公司的债权设定抵押的抵押权人，并不包括被解散公司为他人债务提供抵押担保的抵押权人。如果抵押物的价值足以清偿债务，基于物权优先效力，公司清算与否与债权能否得到完全满足并无太大利害关系，因此该抵押权人应无申请权。

第二，未到期债权的债权人可否作为申请人。破产法将申请人的债权严格限制为到期债权21，一方面因为债务人可以对未到履行期限的给付请求加以拒绝，但根本原因在于破产将导致企业消灭的严重后果，为了避免债权人滥用破产申请权，从而寻求一种在债务人利益和债权人利益之间的均衡，进而寻求社会经济秩序的稳定22，因此破产法对债权人的申请资格作出严格限定。而对已经解散公司申请清算，并不是向被解散公司主张债权，而是督促其与被解散公司的法律关系的尽快了结，以免该公司以解散为由逃避债务。这样的申请不会对公司产生严重后果，相反，这恰好让被解散公司开始启动其应当进行、不可回避的清算程序。因此，笔者认为此时对新《公司法》第一百八十四条所称“债权人”作扩大解释，即未到期债权的债权人仍然可以充当非破产清算的申请人。不过如果该债权在申报阶段仍未到期的，将视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。

第三、债权不确定之“债权人”能否作为申请人。基于与前述同样的理由，我国破产法要求破产申请人为真正债权人，并在受理时进行实质性审查。笔者认为，非破产清算无必要限定申请人应为真正债权人，原因在于：①该申请无不利于被解散公司的后果;②该债权的真伪可在债权申报程序中得到确认;③不必人为增大法院的负担。因此，法院在受理时对债权人进行形式审查即可。

第四、附条件的债权的债权人可否成为申请人。附条件的债权包括附延缓条件的债权及附解除条件的债权，但不管附何种条件的债权人，在国内外的破产立法例均未允许其债权人申请破产资格。笔者认为，解除条件尚未成就的债权人可以成为非破产清算的申请人。只要解除条件未成就，债权人就继续对被解散公司享有债权，既然上述第二、三种情形下的债权人可以提出申请，则此时的债权人亦可成为申请人。

至于股东可否作为申请人的问题，基于比较法研究，台湾公司法、日本公司法典、德国商法典均规定在普通清算中，法院得依利害关系人的申请选任清算人23;美国《特拉华州公司法》规定，公司无论以何种方式解散，法院得应债权人、股东、公司董事和其他表明正当理由的人请求，任命一人或多人为清算人24。无论是列举式或是概括式的表述，股东均可以成为申请人。由此看来，我国公司法对申请人范围的界定是否过于狭窄?我国强制清算的申请人如仅限于债权人，则在实践中不可避免地出现股东申请司法解散后能否请求对被解散公司进行清算的问题。申请司法解散的往往是小股东，如果其解散公司的请求得到支持，因为大股东拒绝清算而使小股东处于更被动的地位。此时法律若不给予救济，则司法解散这一良好的制度经过博弈后未必能实现立法者的初衷。在法律未作出修正的情况下，可否通过对“债权人”作扩张性解释从而实现变通。股东可以基于抽象的剩余财产分配请求权而成为被解散公司潜在的债权人25，从而取得申请人的资格。

2、法院的地位和职能

首先必须悝清两个概念：清算义务人与清算人。所谓清算义务人也叫清算主体，是指对组织公司合法、及时地进行清算负有义务的主体。如其在公司解散后未及时依照法定程序组成清算组进行清算，则必须对公司债权人或股东就由此造成的损失承担法律责任，即清算责任。根据新《公司法》第一百八十四条的规定，我国有限责任公司的清算主体为全体股东，股份有限公司的清算主体为董事会或股东大会。清算人则是指在清算中依法执行清算事务及代表公司之法定必备机关。有限责任公司的清算人为法定清算人，即是股东;而股份有限公司的清算人则是选任清算人，为公司董事会或股东大会确定的人员26，还有一类为法院指定清算人。

可以看出，法院既非清算义务人更非清算人。其只是依法主导公司进入清算程序的权力机关。通过法院的介入，使被解散公司的清算得以开始，并通过清算中的引导和监督，以谋求清算的顺利完成，从而实现保护债权人及其他利害关系人利益的目的。

因此，你知道 债权。笔者认为基于法院在申请指定清算组成员案中的地位，其职能应包括以下几项：①组建、任免、增补清算组成员。法院应以公函形式指定清算组成员27，以裁定的法律文书形式宣布清算组成立并开始着手清算。当清算组成员在清算时有违法行为或不称职表现时，法院可以撤销该清算人的资格，另行选任;②决定清算人的报酬;③于清算前及清算中为财产保全;④确认清算方案;⑤进行适当的监督，比如清算人定期向法院报告清算情况、必要时进行调查等;⑥确认清算报告，终结清算程序。除此以外，强制清算与普通清算在程序及效力上完全一致，并无特殊之处。

因为对被解散公司进行强制清算的原因仅仅在于该公司的清算义务人怠于行为，不存在破产清算或特别清算程序的严重事由，因此法院介入的程度不宜过多。

3、清算组的相关问题地位

第一，清算组之法律地位

欲了解清算组之法律地位，应首先明确清算中的公司之法律地位。《日本公司法典》第四百七十六条规定，“公司虽于解散后，在清算的范围内，仍视为存续。”;《德国股份法》第264条规定，“对于公司，在清算结束前，继续适用关于未被解散的公司的规定”;《法国商事公司法》第391条规定：“无论由于何种原因，公司一旦解散，就进入清算阶段……该公司的字号或名称应加上‘清算中的公司’字样，为清算的需要，公司法人资格继续保留直至清算结束。”;美国《标准公司法》第86条规定，清算中“公司除进行必要的结束工作外，应终止经营业务，但公司的法人资格应继续存在”。参考其他国家立法例，可知解散后的公司其法律人格并不消灭，清算中的公司与解散前的公司为同一法人。

我国原有立法对关于清算中公司之法律地位的定性接近于(又不完全一致)“清算法人说”28，即原公司本身的能力因解散而消灭，清算组是为实现公司的清算目的而新设立的法人，网上创业。其以自己名义参加诉讼，但又以原公司的财产为限承担责任。但该学说因不符合合同相对性原则及不能自圆其说而被诟病。

目前学界通说为同一人格说，该学说认为清算中公司的法人人格并不随公司解散而消灭，在清算目的范围内仍为同一法人，须待清算终结，其人格始归消灭29。但继续维持公司的法人资格仅限于清算的需要，除了进行与清算有关的活动之外，解散了的公司不再享有无限制的权利能力30。

基于同一人格说，清算组(即清算人)是依法执行清算事务之机关，也是清算中的公司的法定代表机关，其法律地位类似于公司存续期间的执行机关——董事会。“关于董事之规定，于不违反清算目的之限度，应准用于清算人”31。在清算期间，公司的财产管理权、必要的业务经营权由清算组行使，对外代表公司的权力也由清算组行使32。

新《公司法》第一百八十七条第三款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”，第一百八十五条第七款“清算组代表代表公司参与民事诉讼活动”的规定来看，新《公司法》倾向于清算组为被解散公司的代表机关而非新成立的另一法人。

第二，清算组的组成

由于我国尚未建立职业清算人制度，因此法院将根据清算需要指定清算组成员。既然为清算组，则至少需要指定两名以上的清算人。笔者认为，清算组应当包括法律、审计、评估方面的专业人员(在这一点上可以借鉴破产清算组的选定)。有国有资产的公司进行清算时，应当有国有资产管理部门的代表参加。因公司股东怠于组织清算，其主观过错及利益倾向性决定他们不适合成为法院指定清算组的成员。

第三，清算组的职能及责任

新《公司法》第一百八十五条规定了清算组的职权，包括：(一)清理公司财产、分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)处理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动。但清算组不得开展与清算无关的经营活动;在申报债权期间，不得对债权人进行清偿;公司财产在未按顺位进行清偿前，不得分配给股东。清算组成员不得利用职权授受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产，否则将退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;因故意或重大过失规公司或债权人造成损失的应当承担赔偿责任33。

虽然公司法对清算组的职权与责任的规定较为明确，但笔者认为有如下两个问题仍需探讨：

(1)清算组能否处分公司财产之问题

新《公司法》虽然未明确规定清算组可以处分公司之财产，但公司清算人最重要的职责之一是获得或实现公司的财产，为确保此种职责之有效实现，法律应当赋予清算人广泛的权利，包括处分公司财产，广义而言还包括移转公司的债权债务。由于财产处分对于被解散公司的财产状态的影响较大，应由清算组全体成员过半数以上决定34。

(2)清算组对未履行完毕的合同有无法定解除权之问题

《企业破产法》第二十六条规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。即赋予破产清算组以法定解除权。由于破产程序的宗旨在于全体债权人平等分配的满足，而继续履行合同无益于破产财产价值的维持，而相对人又由此获得优于其他债权人的完全受偿的权利，因此法律基于公平之考虑而赋予破产企业单方解除权。非破产清算建立于公司所有债权人均能完全受偿的假设基础之上，则合同的继续履行对于其他债权人的利益不构成损害，无须再让被解散公司享有单方解除权的优势。

4、原公司董事的职权

清算组既取代董事之地位而执行清算事务，法院一旦指定清算组成员成立清算组，则公司所有董事、雇员和代理人的职位即自动终止，他们与公司所订立的服务契约或雇佣契约即终止35，公司的股东大会与监事的职权丧失36。

5、债权人会议是否必须的问题

在破产程序设有债权人会议制度，其原因在于当债务人的财产无法满足所有债权人的清偿要求时，势必存在着不同债权人在清偿利益上的冲突，债权人会议使债权人作为一个整体来表达意志和实施行为，从而避免破产事件因债权人的争夺而陷于无序状态37，另一方面债权人会议又能保证债权人能够积极参与到清算过程中，发挥监督与制约的作用，最大限度地维护债权人自身的利益。笔者认为在非破产清算中债权人会议非为必要，原因之一在于非破产清算中，被解散公司的资产足以偿付债务，债权人之间也不存在利益上的冲突，则无须对债权人的权利的设置过多的救济途径;另一方面是因为非破产程序的价值取向除了公平以外还有效率，因此不宜设置过于复杂严格的程序，否则与破产清算无异。对比新《公司法》第一百八十七条第一款的规定“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认”与《企业破产法》第三十七条第一款的规定“清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行”，立法者已然表明了态度。

(三)程序问题

1、清算时限的问题

强制清算程序不可能花费过长时间，否则不利于债权人利益的维护及社会经济秩序的稳定，但清算程序又涉及到市场主体的消亡和众多法律关系的清结，也决不可能在很短时间内完成。因此，必须给清算程序设置一个较为合理的期限。《深圳经济特区企业清算条例》第十条规定“自清算开始之日至清算终结之日为清算期，清算期不得超过一百八十日;因特殊情况需要延长的，应当经清算主管机关批准。但清算期最长不得超过三百六十日。在清算过程中，因诉讼或者其他事由致使清算无法进行而中止清算的，中止清算的期间可不计入清算期。”，台湾公司法亦规定清算人应于六个月内完结清算，可资借鉴。法院宣布清算组成立之日即为清算开始之日。清算组一经成立，被解散公司的法定代表人应将公司的财产、帐册、文书、资料和印章交由清算组保管。如其拒绝向清算组办理交接手续的，可参照《意见》第22条的规定，人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、法院可否依申请或依职权进行财产保全的问题

在债权人向法院提出指定清算组成员后至清算组成立的期间，被解散公司的清算义务人很可能转移公司财产或为不公平之清偿，因此应允许法院依债权人申请或依职权对公司财产进行保全38。

3、债权申报及审查中的问题

首先，关于债权申报期限的法律效力问题。新《公司法》第一百八十六条规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报债权。但逾期未申报债权将发生怎样的法律后果不得而知。根据我国破产法的规定，其把逾期未申报债权视为债权人对债权的放弃，即实体权利消灭。而新《破产法草案》第四十八条第三款的规定同法国公司法态度一致39，采程序上的除斥效力及诉权的丧失说，民事实体权利仍然存在。台湾地区公司法第三百二十九条规定，不列入清算内之债权人(即逾期不申报者，但为清算人所明知者不在此限)，就公司未分派之剩余财产，有清偿请求权。笔者倾向于对于逾期不申报者使其丧失诉权的观点，从稳定社会关系，使清算程序得以顺利进行的角度来看，不应再让权利上的睡眠者参与到清算分配过程中来;但除斥期间的适用对象为形成权40，而债权作为请求权不属于除斥的对象，实体权利不因申报期限的经过而消灭。即是说，逾期未申报的债权人不得请求清算组为清偿或请求法院支持其诉请，但如果清算组对其为主动清偿时，其对清偿的接受并不属于不当得利。

另一个由此而来问题的是债权人向法院起诉而未申报债权，申报期满之后该债权人能否凭生效判决强制执行?笔者的个人观点是不可，理由如下：①申报债权之目的在于统计债权，核实企业财产状况，以便决定是转入破产程序还是继续按非破产清算程序进行财产分配。如果债权人不予申报而通过诉讼强制执行，公司的财产状况将一直处于变动状态，设置债权申报制度的初衷落空;②允许债权人未经申报而可强制执行对于按时申报、同意清算组核定的债权而未提起诉讼的债权人而言极不公平，因为一旦发现被解散公司资不抵债须申请破产，那么相信申报制度的债权人只能就破产财产平等受偿，而不进行申报的债权人反而可以获得完全受偿。我们假设市场主体都是懂得利益衡量的理性经济人，债权人的唯一目的是争取完全实现其债权，由于提起诉讼比申报债权的可靠性和实现债权的几率要大得多，我不知道 讨债技巧 。则大多数债权人都会选择以提起诉讼代替申报债权。我们不否认有的债权人同时也会进行申报的可能，但申报对他们的利益已经没有消极影响，则无疑在客观上鼓励已经起诉的债权人怠于申报。由此，债权申报制度的存在变得毫无意义。不过在法律未作出明确规定之前，现实中清算组很难提出有力依据对抗法院的强制执行。

其次，债权申报的确认问题。笔者认为，债权人的债权应由清算组核定，债权人对核定后的债权有异议的，可以另行提起确认之诉41。对于已经向被解散的公司提起诉讼的债权人，如已经审结尚未执行完毕的，应当终止执行，由债权人凭生效法律文书向清算组申报债权;如尚未审结且无其他被告及无独立请求权的第三人时，应中止诉讼，向清算组申报债权。如对清算组的核定结果有异议，则恢复诉讼继续审理，如无异议，则原诉讼程序终结;如尚未审结并有其他被告或无独立请求权的第三人时，该诉讼可继续审理，债权人同时向清算组申报债权，并以法院判决结果作为确定其债权及数额的依据。破产程序启动后中止或终结有关诉讼的主要目的是保护破产财团，保障破产财团统一处理、债权人公平受偿42。而非破产清算并不具备上述目的，其目的仅在于债权人不服清算组之核定时而由法院确认债权，因此并无类推之适用。

第三，对新《公司法》第一百八十六条“在申报期间，清算组不得对债权人进行清偿”规定的理解。笔者认为可从以下几个层次进行分析：①立法缘由。公司法这一新增条款体现了债权人平等的原则，虽然非破产清算程序并不要求像破产清算那样实现平等受偿，但在被解散公司资产状况尚不清楚的情形下对个别债权人进行清偿，如果清理资产后发现该公司资不抵债，需要转入破产程序，则对其他未提前受偿的债权人而言极不公平。因此，笔者认为在申报期限内无论是主动清偿还是被动清偿(即强制执行)都不被允许43。因申报期限最长为三个半月左右，因此对生效判决的暂缓执行(而不是不予执行)并不会影响到该债权人的利益;②如何确定申报期间?笔者认为自清算组发出通知之日起，债权人即可以向清算组申报债权，此时可作为债权申报期间的起算时间;③公司解散后、申报期间之前，被解散公司所为之清偿是否有效?笔者认为应为有效，但清算义务人应对后来未得到完全清偿的债权人承担赔偿责任44;④申报期间所为之清偿的效力如何?此时清算组不得对任何债权人进行清偿，包括民事执行程序亦应中止。参照《企业破产法》第十二条及其司法解释第19条第二款的规定，该清偿应被人民法院裁定为无效，并追回该项财产。⑤何时得以开始清偿?结合新《公司法》第一百八十七条的规定，在清算组清理完公司财产、编制资产负债表和财产清单后，其清算方案经法院确认后始可向债权人进行清偿。

4、财产清理中的问题

第一，注册资金的追缴问题。新《公司法》并未明确赋予清算组追缴出资未到位的注册资金的权利。但实际上公司对违反出资义务的股东具有补充履行出资义务的请求权45，清算组能当然地代表公司向该股东进行追缴。

第二，清算财产的构成。对于清算财产的构成，可参照破产财产的界定标准，包括：①清算开始时所有企业所有的或者经营管理的财产;②清算开始后至清算终结前企业所取得的财产;③应当由企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产，其价款超过所担保的债务数额的部分，属于清算财产46。

5、财产分配中的问题

新《公司法》第一百八十七条第二、三款规定：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，交纳所欠税款、清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配……公司财产在未依照前款规定前，不得分配给股东。尚有疑问的是，该二条款属于倡导性规范还是强行性规范。对于第三款的规定，无疑属于强行性规范中的禁止性规范，之所以如此，是因为公司股东原本就是自愿参与分享公司利润并自愿分担公司的经营风险，自然应当在清偿完所有债务后进行分配。而第二款规定应属于倡导性规范，公司法并不强制清算组按其所罗列的事项的先后顺序进行清偿，因为如果此时未转为破产程序，表明公司的资产足以偿还所有债务，所有的债权人都能得到完全的受偿，则清算财产的分配顺位并不像破产法中的那样重要。

6、清算终结

清算终结的事由有三：第一、顺利完成清算;第二、经了结现务与收取债权后，若公司之财产不足以清偿其债务时，应由清算人向法院申请宣告破产，非破产清算因转入破产程序而终止;第三、对清算确因帐册遗失无法按正常程序进行下去时，在追究有关责任主体民事、行政、刑事责任后，确定清算终止的法定程序，从程序上合法了结清算，防止清算长期拖滞47。人民法院经确认清算组制作的清算报告后宣布清算终结。清算组在向公司登记机关申请注销公司登记后，公司至此消灭。

1 从世界各国立法看，对于解散和清算的关系有两种制度：一种是先清算后解散，参见《美国标准公司法》第一百零二条，其解散意味着法人人格的消灭;另一种是先解散后清算，此时解散是公司消灭的原因，清算是使公司最终消灭的程序。