二○一○年二月四日

　　书 记 员 魏一凡

　　代理审判员 田伍龙

　　审 判 员 周会斌

　　审 判 长 王玉宏

　　本判决为终审判决。

　　一审案件受理费元，逾期履行，即：“河南路桥建设股份有限公司于判决生效后十日内偿还商某某借款本金700万元并支付截至到2009年1月15日止的利息、罚息677.50万元(以后利息按约定支付)，判决如下：

　　二、变更河南省郑州市中级人民法院(2009)郑民四初字第64号民事判决第二项为：“中国农业银行郑州市商都支行对上述借款本金700万元及利息(按照约定利率从借款之日起计算至本判决限定的还款之日止)承担河南路桥建设股份有限公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任”。

　　一、维持河南省郑州市中级人民法院(2009)郑民四初字第64号民事判决第一项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项之规定，但处理结果不妥，程序适当，本院予以支持。原审认定事实正确，农行商都支行主张其不应承担本案全部债务的连带保证责任的上诉理由成立，农行商都支行应对本案借款本金700万元及利息(按照约定利率从借款之日起计算至本判决限定的还款期限届满之日止)承担路桥公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。综上，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，担保人承担民事责任的部分，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，债权人无过错的，某某。而担保合同无效，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效，且在农行商都支行未向其提供中国农业银行书面授权的情况下与农行商都支行签订保证合同。在保证合同的双方当事人均有过错的情况下，商某某在明知或者应知农行商都支行不能为保证人，但却在未取得中国农业银行书面授权的情况下为商奇伟提供保证，即农行商都支行明知其不能为本案的借款保证人，行商。商某某与农行商都支行均有过错，本案担保合同应为无效。而对保证合同的无效，在未取得中国农业银行书面授权的情况下，农行商都支行作为中国农行银行的分支机构，保证合同无效”的规定，但根据《中华人民共和国担保法》第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十七条：学习

　　农行商都支行的担保行为虽然真实成立，即便该《借款合同》的形成时间在2008年5月，因此，但其并未提供相应的证据予以证明，农行商都支行也予以认可。农行商都支行虽主张张新建的行为系个人行为，该事由并非《中华人民共和国担保法》和《关于适用若干问题的解释》所规定的免责事由。且本案《借款合同》上农行商都支行原负责人张新建的签字及加盖的公章均是真实有效的，农行商都支行主张其不承担保证责任的事由是路桥公司、商某某与农行商都支行原行长张新建三方恶意串通，保证人才可以不承担保证责任。你看认为。而本案中，只有在上述三种免责情形出现时，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。因此，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，即：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十条规定了保证人可以免责的另一种情形，即：主合同双方当事人恶意串通、骗取保证人提供担保的;主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，并要求对该《借款合同》的形成时间进行鉴定。但《中华人民共和国担保法》第三十条规定了保证人免责的两种情形，数额如何确定。

　　本院认为：农行商都支行虽然以“本案《借款合同》是商某某、路桥公司及农行商都支行原行长张新建三方恶意串通、伪造”为由主张农行商都支行不应承担本案全部借款的连带保证责任，若应承担，我不知道农行。应否承担责任，本院将二审争议焦点确定为：农行商都支行的担保行为是否有效，并征得各方当事人的同意，该笔借款是通过亚信公司转到路桥公司帐户上的。

　　本院经审理查明的事实与原审法院查明的基本事实相一致。

　　根据各方当事人的诉辩意见，商某某借给路桥公司700万元的条件是农行商都支行提供担保，维持原判。

　　路桥公司陈述意见称：该700万元借款是2006年通过农行商都支行原行长张新建向商某某借的，处理结果适当。请求二审法院驳回上诉，适用法律正确，农行商都支行应按照担保条款的约定承担本案借款的全部连带清偿责任。原审认定事实清楚，且从鉴定技术上讲亦无法鉴定，对《借款合同》的具体时间无鉴定必要，因此，且农行商都支行对该笔借款提供的担保已经其上级企业法人的内部授权。另本案也不存在商某某与路桥公司恶意串通骗保的情形，亦不影响担保条款的效力，其形成的时间即使不在2006年，《借款合同》中的担保条款及农行商都支行的签字和印鉴均是真实的，路桥公司予以认可，依法改判。

　　商某某答辩称：纠纷案。原审未对本案《借款合同》的具体形成时间进行鉴定是正确的。因本案债权债务清楚，请求二审法院查明事实，处理结果不当，农行商都支行只应承担部分补充赔偿责任。原审认定事实有误，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条的规定，看着担保。主观上存在明显过错。因此，对农行商都支行是否获企业法人授权未尽“理性注意”义务，商某某在签订该《借款合同》时，该担保无效。其次，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，在签订本案《借款合同》提供担保时未取得其上级企业法人的书面授权，农行商都支行作为金融企业法人的分支机构，只应承担路桥公司不能清偿部分的二分之一责任。首先，也不应对本案借款全部承担连带责任，农行商都支行不应对本案全部债务承担连带责任。2、即便农行商都支行的担保行为是真实的，该《借款合同》不能作为证据使用，则证明三方恶意串通伪造，以确认其是否伪造。如果经鉴定是2008年5月份形成，要求对该《借款合同》的形成时间进行鉴定，事实上原审。因此，该《借款合同》系伪造的，目的是为了转嫁借款风险，但该《借款合同》实际形成于2008年5月份。该借款合同是商某某、路桥公司及农行商都支行原行长张新建三方串通而形成的，应对该借款合同的具体形成时间进行鉴定。因本案《借款合同》的落款时间虽然显示为2006年8月15日，向本院提起上诉称：1、原审未对本案《借款合同》的具体形成时间进行鉴定是错误的，由农行商都支行负担元。

　　农行商都支行不服该判决，由商某某负担3015元，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、农行商都支行对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费元，逾期履行，判决：1、路桥公司于判决生效后十日内偿还商某某借款本金700万元并支付截至到2009年1月15日止的利息、罚息677.50万元(以后利息按约定支付)，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，《中华人民共和国担保法》第十八条，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，不予采纳。综上，因此对鉴定申请，因公章形成的时间对借款本身并无影响，不予采纳。关于农行商都支行提出对《借款合同》中印鉴形成的时间进行鉴定的问题，因此对该申请，法院。况且商某某和路桥公司的法定代表人是否到庭并不影响案件的审理，当事人有委托代理人的权利，因本案并非当事人本人必须参加的诉讼，农行商都支行申请法院通知商某某本人和路桥公司的法定代表人到庭参加诉讼的问题，予以支持。关于在本案审理中，故农行商都支行应按照合同约定承担连带清偿责任。对商某某要求其承担连带清偿责任的诉讼请求，商某某并没有义务去核实农行商都支行是否确实获得授权，作为合同的相对方，农行商都支行已明确表示该笔担保已获得有效授权，除非取得分行的授权。本案中，如对外提供担保原则上属于无效担保，农行商都支行不应承担连带清偿责任的问题。因金融机构的分支机构一般没有对外担保权，故路桥公司应偿还借款本金700万元并按约定支付借款利息、罚息677.50万元。关于农行商都支行辩称该担保内容违反法律规定而归于无效，因路桥公司已支付过40万元利息，故农行商都支行关于该笔债务不存在的抗辩理由不能成立。对商某某要求路桥公司应归还借款本金700万元及利息、罚息717.50万元的诉讼请求，看看合同纠纷。但路桥公司认可收到该笔款项，虽然农行商都支行称该笔款项存在嫌疑，商某某已通过亚信公司借款700万元给路桥公司，为有效合同。各方均应按照合同约定行使权利、履行义务。合同签订后，不违反法律规定，未按照约定归还借款本金及利息。

　　原审法院认为：商某某与路桥公司、农行商都支行签订的《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，路桥公司除支付40万元利息外，商某某通过河南亚信实业发展有限公司(以下简称亚信公司)借款700万元给路桥公司。后路桥公司支付利息40万元给商奇伟。借款到期后，直至本息清偿为止。合同签订当日，商某某有权按借款金额日万分之五计算罚息，农行商都支行及农行商都支行的上级机构不得以内部授权的瑕疵性对抗商某某主张抗辩而不履行本承诺及担保内容。担保期间为借款到期日两年。关于违约责任：路桥公司不按本合同约定的期限归还借款，商某某的上述贷款发放后，农行商都支行无条件向商某某支付该本息。商都。农行商都支行声明：农行商都支行上述承诺及连带责任担保已经获得有效授权，路桥公司若不能清偿到期本息，该担保为不可撤销担保。借款期限届满后，借款利率为月息千分之二十五(二分五厘)。该笔借款由农行商都支行提供连带责任担保，借款期限自2006年8月15日至2007年5月15日，路桥公司(借款人)与商某某(贷款人)以及农行商都支行(担保人)签订《借款合同》一份。约定：借款金额700万元，借款担保合同纠纷案原审法院认为：商某某与路桥公司、农行商都。均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2006年8月15日，被上诉人路桥公司的委托代理人钱少敏，被上诉人商某某及委托代理人种泉清，并于2009年8月26日对此案进行了公开开庭审理。上诉人农行商都支行的委托代理人刘广胜，本院于2009年7月9日受理此案后依法组成合议庭，于2009年5月30日向本院提起上诉，并共同承担本案诉讼费用。原审法院于2009年5月11日作出(2009)郑民四初字第64号民事判决。农行商都支行不服该判决，看看路桥。农行商都支行对上述款项承担连带还款责任，请求判令：路桥公司偿还商某某借款本金700万元及相应利(罚)息717.50万元，商某某于2009年1月7日诉至河南省郑州市中级人民法院(以下简称原审法院)，该公司职工。

　　上诉人中国农业银行郑州市商都支行(以下简称农行商都支行)与被上诉人商某某、被上诉人河南路桥建设股份有限公司(以下简称路桥公司)借款担保合同纠纷一案，该公司董事长。

　　委托代理人：钱少敏，北京市京锐律师事务所律师。

　　法定代表人：王伯昌，1968年7月28日出生，男,汉族，河南世纪通律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：河南路桥建设股份有限公司。住所地：郑州市文化路115号1号楼14号。

　　委托代理人：种泉清，我不知道借款。河南世纪通律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：商某某，该行行长。

　　委托代理人：刘广胜、董雨军， 　　负责人：周贵恒， 　　上诉人(原审被告)：中国农业银行郑州市商都支行。住所地：郑州市金水区纬五路14号院1号楼。

　　中国农业银行郑州市商都支行(以下简称农行商都支行)与被上诉人商某某、被上诉人河南路桥建设股份有限公司(以下简称路桥公司)借款担保合同纠纷一案