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--承义律师事务所上海分所王冰律师 目录 二、法定节假日与员工休假新规与人力资源操作 三、事实劳动关系的新变化 四、《劳动合同法实施条例》解决了《劳动合同法》的一些争议问题，弥补了《劳动合同法》的漏洞。 五、《劳动合同法实施条例》未予解决的劳动法争议 六、《劳动合同法实施条例》带来的新问题 结语 -- 拙著《人力资源管理法律地图》2007年10月定稿，2007年11月出版。本文对2007年10月以来劳动法的最新立法和执法情况进行一次系统性的总结，算是对《人力资源管理法律地图》一书的修订。 从2007年10月到2008年10月，劳动法经历了以下发展: 四、《劳动合同法实施条例》解决了《劳动合同法》的一些争议问题，弥补了《劳动合同法》的漏洞。 1、未签订书面劳动合同满1年后，用人单位还需要支付双倍工资吗? 《劳动合同法》第十四条规定:"用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固&n,G/k"定期限劳动合同。"而第八十二条中规定:"用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。" 一种理解认为，只要是应当订立而事实上双方未订立无固定期限劳动合同{的，就要支付二倍工资;另一种理解认为，"视同"在民法中为"等同"的意思，尽管双方未签订劳动合同，但其劳动合同期限实际上已经约定清楚，并发生了法律效应，所以不应再要求用人单位支付二倍工资。 《劳动合同法》第七条的规定解决了这个这个争议。根据规定，"用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。"也就是说，未签订书面劳动合同，从第十三个月开始，用人单位不需要支付二倍工资。 2、工作调动情形下"连续工龄"如何计算? 签订无固定期限劳动合同的一种情形，是"劳动者在该用人单位连续工作满十年"。在这个过程中，如果由于用人单位的原因，劳动者从原用人单位被安排到新用人单位工作，例如工作调动，前后两个单位的工作年限能够连续计算吗?《劳动合同法》出台之后，"连续工作"成为关键词，如何认定连续工作，争议也非常大。 而且，在《劳动合同法》出台之后，一些单位为了规避无固定期限劳动合同，纷纷把一些老员工与劳务派遣公司建立劳动关系，然后以派遣的方式回到原公司工作。对这种明显规避法律的行为，能否把以前的工龄认定为"连续工龄"? 《劳动合同法实施条例》第十条规定，"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。" 这一规定，彻底击破了用人单位此类规避签订无固定期限劳动合同的手法。也就是说，在适用无固定期限劳动合同时，连续工作年限应当包括劳动者在原用人单位的工作年限，但在适用解除、终止劳动合同经济补偿时，如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，原单位已支付的经济补偿应当扣减。 3、劳动合同中还能有约定终止条款吗? 《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止;另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止条款。对此，一种理解认为，劳动合同当事人不得再约定劳动合同的终止条件，即使约定了，该约定也无效。另一种理解认为，尽管《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止条款，但是并没有禁止劳动合同约定终止条款，同时《劳动法》的有关规定也没有被废除，所以劳动合同双方当事人仍然可以约定合同终止条款。 对此，《劳动合同法实施条例》第十三条规定，"用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。" 4、试用期工资标准歧义得以解决。 《劳动合同法》第20条规定，"劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。"这一条款存在严重的文字漏洞。"不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十"就有两种理解，一种理解是不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，http://www.hnfzb.gov.cn/a/falvzhuanti/jiechulaodonghetong/2012/0129/427531.html。或者劳动合同约定工资的百分之八十;另一种理解是，不得低于本单位相同岗位最低档工资，或者劳动合同约定工资的百分之八十。这两种理解，从文字上，都是合理的。 《劳动合同法实施条例》对这种歧义进行了唯一的理解。第十五条规定，"劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。" 5、用人单位和劳动者在劳动合同期之外，又约定服务期的，如何确定合同期限? 《劳动合同法》规定，"用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。" 用人单位对自己出资培训、提供特殊福利的劳动者，往往在劳动合同中或劳动合同之外另行约定服务期限，由于服务期限与劳动合同期限不一致(一般都长于合同期限)，在合同履行、解除时经常发生争议。一种意见认为所谓服务期，其本质与劳动合同期限并无二致，故服务期限可以视为劳动合同的期限;另一种意见认为服务期是单位提供培训而获得的一种权利，因此服务期只约束劳动者，不约束单位，合同期满单位可以当然解除。 《劳动合同法实施条例》第十七条规定，"劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。" 6、弥补《劳动合同法》第四十四条第(二)项的失误。 《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止:(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。该规定在目前的环境下适用是存在障碍的，根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险费15年以上的，劳动者才可能享受基本养老保险待遇，由于实践中执法不严，相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险，假如劳动者已经五十五岁以上，如果现在开始缴纳养老保险，达到享受基本养老保险待遇的条件时可能年龄已经70有余了，但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定，社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的，这就会导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇，导致劳动合同无法终止的尴尬局面。 《劳动合同法实施条例》第二十一条对上述缺陷进行了弥补，规定，"劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。"该规定更具有操作性。解除劳动合同证明。 7、违法解除合同的赔偿金是否包含经济补偿? 《劳动合同法》第四十八条规定:"用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。"第八十七条规定:"用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，y应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"对此一种理解认为，经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的X概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务，也就是说，除了经济补偿外还得另付经济补偿金标准两倍的赔偿金。另一种理解认为，按照前一种理解，这里的赔偿金就是"加付"的概念，但和第八十五条违反工资或经济补偿规定的经济责任不同，这里只说"支付"而没有说"加付"，违法解除合同单位只要支付经济补偿标准二倍的赔偿金。 关于赔偿金的计算时间，一种观点认为应从2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起计算，另一种观点认为应从用工之日起计算。 《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，"用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。"从而上述争议得以明确。 蜂胶家居清洁家务助理 GMT+8,2010-8-719:12,Processedin0.second(s),6queries. (责任编辑：admin) |
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