上诉人甲公司因商标行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院(简称北京市第一中级人民法院)(2008)一中行初字第935号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年2月10日受理本案后,依法组成合议庭,于2009年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的委托代理人夏XX,被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)的委托代理人涂某，被上诉人乙公司的委托代理人陶XX、张XX到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

　　北京市第一中级人民法院查明：甲公司于1979年5月12日向中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(简称商标局)提出第号xxx商标的注册申请(下称引证商标一)，核定使用商品类别为第3类化妆品，经续展后的专用期限至2010年10月29日止。

　　引证商标一

　　甲公司还对其分别与1989年11月24日在法兰西共和国获得基础注册的G号xxx文字商标(下称引证商标二)和1992年3月20日在法国获得基础注册的G号“lacoste及图形”商标(下称引证商标三)在中国进行了领土延伸保护，引证商标二、三指定使用的商品均为第3类肥皂等。

　　引证商标二

　　引证商标三

　　1994年6月29日，乙公司在第3类“肥皂、香皂、洗涤剂、漂白剂”等商品上向商标局提出了第号“XXX及图”商标(下称被异议商标)的注册申请，商标局予以初步审定公告。甲公司在法定异议期内对被异议商标提出异议。2003年8月6日，商标局做出(2003)商标异字第1175号《“XXX及图”商标异议裁定书》，裁定被异议商标不予核准注册。

　　被异议商标

　　乙公司不服商标局的上述裁定，于2003年8月21日向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会于2008年5月20日做出商评字〔2008〕第4942号《关于第号“XXX及图”商标异议复审裁定书》(简称第4942号裁定)，裁定被异议商标予以核准注册。

　　甲公司不服，提起诉讼。

　　北京市第一中级人民法院认为，被异议商标为图文组合商标，其中文字“XXX”为无含义臆造词，具有较强的显著性和独创性，是商标识别的主要要素，图形部分为一夹杂在文字中的写实xxx图形。引证商标一为单纯图形商标，亦为一写实xxx图形。被异议商标与引证商标一相比较，二者图形部分近似，但主要部分及各要素组合后的整体结构并不相同或近似。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，二者不会产生混淆和误认，故引证商标一与被异议商标不构成近似商标，二者即使使用在相同或类似商品上，也不会造成消费者的混淆误认。引证商标二为单纯文字商标，被异议商标与引证商标二在商标构成、呼叫及整体外观上存在明显区别。引证商标三为文字图形组合商标，被异议商标与之在商标构成、呼叫、整体外观上存在明显区别，不会构成相关公众的混淆误认。因此被异议商标没有违反商标法第二十八条的规定。

　　甲公司在商标异议程序中没有明确将被异议商标是否违反商标法第十三条第二款的规定问题作为异议理由，商标评审委员会在商标异议复审程序中亦没有将被异议商标是否违反商标法第十三条第二款的规定问题作为评审理由之一，故甲公司在本案审理过程又将此作为诉讼理由之一，缺乏相应的事实与法律依据，亦违反了行政诉讼的合法性审查原则，本院对此不应予以评述。而即使考虑该条款的相关规定，根据现有证据，也不足以认定在被异议商标申请日之前原告的xxx图形商标已经构成驰名商标。甲公司相应的诉讼理由亦不能成立。

　　综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持商标评审委员会做出的第4942号裁定。

　　甲公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第4942号裁定。其主要理由是：1、乙公司的被异议商标与甲公司的三引证商标构成在相同或者类似商品上的近似商标;2、乙公司在申请注册被异议商标前明知甲公司的xxx图形商标和LACOSTE文字商标，也明知如其申请或使用带有xxx图形的商标会与甲公司的商标发生混淆、误认，并且被异议商标中的“XXX”文字与甲公司的“LACOSTE”文字均为七个字母且有六个字母相同，在实际使用中又将被异议商标中的文字除去只使用xxx图形，故意造成与甲公司商标的混淆或误认;3、甲公司注册的xxx商标是驰名商标，乙公司申请注册被异议商标是对甲公司驰名商标的刻意摹仿，乙公司的主观恶意和甲公司引证商标的知名度是判断被异议商标和引证商标是否近似的重要参考因素。

　　商标评审委员会和乙公司服从原审判决。

　　经审理查明：上诉人甲公司原名拉科斯特衬衫股份有限公司，于2005年6月7日变更为现名。

　　1980年10月30日，甲公司经核准注册了第号引证商标一，核定使用商品为第3类化妆品，经续展有效期至2010年10月29日。

　　引证商标一

　　甲公司通过世界知识产权组织国际局就其在法国进行了基础注册的G号引证商标二和G号引证商标三在中国进行了领土延伸保护。引证商标二核定使用的商品为第3类肥皂、香料、洗发水等，注册日期为1990年3月26日，专用期限为20年;引证商标三核定使用商品为第3类香皂、肥皂等，注册日期为1992年8月7日，专用期限为20年。

　　1998年12月1日，甲公司申请注册第号xxx文字商标(下称引证商标四)。领结婚证需要什么手续。在原审庭审过程中，各方当事人对引证商标四的申请日晚于被异议商标的申请日这一事实没有异议，甲公司亦表示放弃将其作为引证商标使用，因此原审法院对引证商标四与被异议商标是否构成近似商标未予评述。

　　1994年6月29日，乙公司在“肥皂、香皂、洗涤剂、漂白剂”等商品上向商标局提出了被异议商标的注册申请，商标局予以初步审定公告。甲公司在法定异议期内对被异议商标提出异议。2003年8月6日，商标局做出(2003)商标异字第1175号《“XXX及图”商标异议裁定书》，裁定被异议商标不予核准注册。

　　被异议商标

　　乙公司不服该裁定，于2003年8月21日向商标评审委员会提出异议复审请求，认为被异议商标与甲公司的商标在整体外观、呼叫及含义上均有明显区别，未构成类似商品上的近似商标，不会造成混淆和误认。

　　2008年5月20日，我不知道www.hnfzb.gov.cn。商标评审委员会做出第4942号裁定，该裁定认定：本案焦点问题在于：被异议商标与甲公司的各引证商标是否构成类似商品上的近似商标。被异议商标为指定颜色的文字图形组合商标。其中文字部分“XXX”为无含义臆造词，具有较强的显著性和独创性，是商标识别的主要要素。引证商标一为单纯图形商标，亦为一写实xxx图形。被异议商标与之虽图形部分近似，但主要部分及各要素组合后的整体结构并不相同或近似。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，并考虑引证商标一的显著性和知名度，二者之间可能会产生某种联想，但不会产生混淆和误认。故被异议商标与引证商标一虽指定使用的商品相同或类似，也不致造成相关公众的混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。引证商标二为单纯文字商标，被异议商标与之在商标构成、呼叫、整体外观上存在明显区别，虽二者指定使用的商品类似，但不致造成相关公众混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。引证商标三为文字图形组合商标，其中的文字“lacoste”为甲公司企业名称的显著部分。被异议商标与之在商标构成、呼叫、整体外观上存在明显区别，即使二者指定使用商品类似，也不致造成相关公众混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。引证商标四的申请日晚于被异议商标，无论其与被异议商标近似与否，皆不构成被异议商标获准注册的在先商标权利障碍。综上，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

　　原审诉讼中，甲公司为了证明其在服装上注册的xxx图形商标具有较高知名度，已成为驰名商标，向原审法院提交了如下证据：

　　1、商标局在先的裁定书。其中(89)商标异字第116号裁定做出时间是1989年7月11日，其中认定甲公司的xxx商标在消费者中有一定的知名度。其他的裁定也认定甲公司在服装上的xxx图形商标在我国具有较高知名度，但这些裁定做出日期及相关的被异议商标的申请日均在1994年6月29日之后;

　　2、1999年和2000年的《全国重点商标保护名录》，在该名录中包括甲公司在服装、箱包上注册的xxx图形商标;

　　3、中华人民共和国吉林省长春市中级人民法院2005年9月16日作出的(2005)长民三初字第94号民事判决书，其中认定甲公司在服装上注册的第号xxx图形商标为驰名商标;

　　4、甲公司在我国和其他国家注册的与xxx图形有关的商标注册情况。

　　乙公司向原审法院提交了三组共16份证据，用于证明在被异议商标申请时，被异议商标已为相关公众所熟悉，享有高知名度和美誉度，而甲公司的xxx图形商标不具有知名度，远未达到驰名状态，被异议商标与引证商标不属于近似商标。

　　以上事实有第4942号裁定、商标局(2003)商标异字第1175号《“XXX及图”商标异议裁定书》、三引证商标档案、被异议商标档案、各方当事人在诉讼中提交的证据、当事人陈述以及庭审笔录等在案佐证。

　　本院认为，商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”所谓商标近似，是指不同商标在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为存在某种特定联系。判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离状态下对商标的整体和主要部分进行比对，并应当考虑商标的显著性和知名度。

　　本案中，被异议商标为图文组合商标，并指定了颜色，其中的文字“XXX”无明确含义，且字形较大，因此具有较强的识别性，是该商标的主要识别部分;其中的xxx图形夹杂在文字中。引证商标一为xxx图形，虽然被异议商标中的xxx图形与引证商标一的图形有一定的相似性，但由于被异议商标的图形被夹在文字中，从被异议商标整体结构和主要部分上看，并考虑引证商标一的知名度和显著性，相关公众施以一般注意力尚不足以对被异议商标与引证商标一的来源产生混淆或误认与甲公司有某种特定联系，因此商标评审委员会和原审判决关于被异议商标与引证商标一并不构成类似商品上的近似商标的认定并无不当。引证商标二为中文“xxx”文字商标，从整体视觉效果、商标构成上看，与被异议商标差别较大，不构成近似商标。引证商标三为xxx轮廓中包含“LACOSTE”文字的图文组合商标，考虑该商标的知名度和显著性，与被异议商标相比，二者在呼叫、商标元素组合方式及整体视觉效果上均具有较大差异，未构成近似商标。甲公司关于被异议商标与三引证商标近似的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。商标评审委员会第4942号裁定和原审判决关于被异议商标和三引证商标不构成类似商品上的近似商标的认定是正确的，本院予以支持。

　　由于甲公司并未提供乙公司在申请注册被异议商标的过程中存在明显恶意的充分证据，故对甲公司所提被异议商标的申请属于恶意申请的主张不予支持。

　　甲公司在商标异议复审程序中并未将商标法第十三条作为异议复审的理由，也没有提出其引证商标为驰名商标，仅提出其引证商标有很高的知名度，商标评审委员会第4942号裁定和原审判决均未将商标法第十三条作为异议复审理由进行审理，而且商标评审委员会在审理引证商标与被异议商标是否近似时也已经考虑了引证商标的知名度和显著性，因此甲公司关于其引证商标应被认定为驰名商标的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上，商标评审委员会第4942号裁定和原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。甲公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费人民币一百元，由甲公司负担(已交纳);二审案件受理费人民币一百元，由甲公司负担(已交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　二○○九 年 三 月 二十 日