第一章金融诈骗罪的成立要件

犯罪成立条件，无论是我国及苏联的犯罪构成体系，还是德日的犯罪论体系，都是要为犯罪的认定提供一种法律模型。所谓认定犯罪，就是把某一种社会事实用法律来加以评价，把它评价为犯罪，这个评价过程就是定罪，定罪活动是一个从社会事实转化为法律上的犯罪事实的过程，在这个过程中，为了使定罪活动法治化与规范化，就要提供一个统一的犯罪规格。这个犯罪规格是由法律加以规定，并由刑法理论加以阐述的，它为定罪提供了一个模型。我国刑法学者对目前通行的传统犯罪构成理论的质疑由来已久，但至今仍没有根本性的突破。本文已将传统犯罪构成要件中的犯罪客体内容在罪质范畴予以探讨，在新的犯罪构成理论尚未完全形成之际，本文将按照客观要件、主体要件和主观要件来解释金融诈骗罪的成立要件。

一、客观要件

客观要件是犯罪成立必须具备的某些客观事实，主要包括危害行为、危害结果等。

（一）客观行为

1、罪状分析

所谓罪状是指分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。分则条文对金融诈骗罪的描述采取了叙明罪状的形式，即对各种金融诈骗罪的基本构成特征作了较为详细的描述。概括起来大体有以下三种形式：

第一，没有采用分项具体列举行为方式。代表例即是第 192 条集资诈骗罪，194 条第 2 款金融凭证诈骗罪，197条有价证券诈骗罪。

192条的集资诈骗罪并没有对集资诈骗的行为方式进行具体规定，只对诈骗对象作了明确规定，即非法集资，骗取集资款。因此，只要是符合普通诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法，非法集资骗取集资款的，就是非法集资的行为。

194 条第 2款和 197 条则明确限定了只有使用特定的金融工具实施诈骗行为才构成本罪的客观行为：194 条第 2款规定的金融凭证诈骗罪，客观行为只限于使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的诈骗行为；197条规定的有价证券诈骗罪，客观行为仅限于使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券的诈骗行为。除此之外的其他行为方式骗取财物的，就不会构成金融凭证诈骗罪和有价证券诈骗罪。诸如冒用他人银行存单从银行提取存款的行为，出卖伪造的手机充值卡的行为，不能成立金融凭证诈骗罪，只符合普通诈骗罪。

第二，采用分项具体列举行为方式，并且没有“兜底”规定。其适例是 194 条第 1 款票据诈骗罪，196 条信用卡诈骗罪和 198条保险诈骗罪。

由于这种规定方式严格界定了成立犯罪的客观行为方式，因此，没有采用法定的诈骗行为方式的行为，就不可能构成相应的金融诈骗罪。例如，使用变造的信用卡进行诈骗，尽管其诈骗行为与信用卡密切相关，但由于使用变造的信用卡不是信用卡诈骗罪所规定的行为方式，所以就不能以信用卡诈骗定罪，只能构成普通诈骗罪。再如，盗用他人名义冒名骗取保险金的行为，虽然也是诈骗保险金的一种行为方式，但是由于其并不是保险诈骗罪所规定的行为，因此只能构成普通诈骗罪。可见，这种规定方式非常具体，可以保障刑法在适用时的稳定，但是由于这种封闭式的列举难以涵盖复杂的现实生活，可能有所遗漏。

第三，采用分项具体列举行为方式，并规定了“其他方法”的“兜底”条款。其适例即是 193 条贷款诈骗罪和 195条信用证诈骗罪。

这种方式与第二种方式相比，由于有了“其他方法”的“兜底”条款，在对具体行为方式明确限定的前提下更能应对复杂的社会生活现实。但是这也需要我们对“其他方法”的范围有正确的解释。笔者认为，这里的“其他方法”，首先应该属于虚构事实、隐瞒真相，使对方陷于错误认识而处分财产的欺诈方法；其次，应该属于和前项所列举的各种欺诈行为性质相同的方法。

另外，在考察某一行为是否为金融诈骗罪的客观行为时，不能只关注项中规定的内容，一定要结合项前的规定。在前述第二种方式和第三种方式都有具体的分项列举的内容，分项中所列举的内容固然具体明确，但并不能只凭项中的内容来判定行为是否属于金融诈骗的客观行为，因为其项前的规定是成立本罪客观行为的大前提。例如，194条的项前规定“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款”，如果行为人采用了编造引进资金、项目等虚假理由这一符合 194条第一项规定的方法，但骗取贷款并非占有目的，而是高利转贷他人，则不能构成贷款诈骗罪。再如，骗取信用证是 195条第三项规定的行为手段，但是骗取信用证行为本身并不能构成信用证诈骗罪，只有和项前规定“进行信用证诈骗活动”结合起来作为整体来解释，才能正确判定信用证诈骗罪的客观行为。

2、“使用”、“冒用”行为辨析

纵观金融诈骗罪的客观行为，“使用”伪造、变造的金融票证以及“冒用”他人的金融票证是具有共性的客观行为，因此有必要对使用及冒用行为进行研究。

使用伪造、变造的金融票证直接骗取财物的行为符合金融诈骗罪的客观行为，并没有问题，问题是使用伪造、变造的金融票证作担保骗取财物，或者以伪造、变造的金融票证转让等行为是否为“使用”行为，是否符合金融诈骗罪的客观行为。例如使用伪造、变造、作废的票据作担保骗取财物，使用伪造、变造的国库券等有价证券作抵押骗取财物，是否成立金融诈骗罪的使用行为，存在不同观点。一种观点认为，用伪造、变造、作废的票据作担保，并不是一种票据行为，并没有将担保合同中的债权人引进一种虚假的票据关系中，不是票据交易中的诈骗犯罪，不符合票据诈骗罪的构成特征，是单纯的合同诈骗罪。同理，有人认为，因为票据担保并不涉及票据关系和票据权利，其所指向的是被担保的经济关系。所以，以伪造、变造的票据作为虚假的产权证明提供担保的行为的实施，侵犯的并不是票据权利和正常的票据管理秩序这一票据诈骗罪的主要犯罪客体，而是票据担保的经济关系。据此，以伪造、变造的票据作为产权证明文件担保诈骗银行贷款的，应以贷款诈骗罪论处。另一种观点认为，使用既包括直接利用伪造、变造的票据骗取他人财物，也包括利用伪造、变造的票据作为抵押或者其他交易的筹码骗取他人财物。可见，在此对“使用”行为如何解释，直接关系到金融诈骗犯罪的成立范围。

笔者认为，从法益侵害的角度考察，无论是直接使用伪造、变造的票据骗取公私财物，还是使用伪造、变造的票据作担保骗取公私财物，都直接侵害了公私财产所有权，同时也都会涉及票据权利问题，自然也侵害了票据管理秩序，因而均成立票据诈骗罪。应注意的是，各种金融票证都有各自特定的功能与使用方式，金融诈骗罪中所规定的“使用”行为应是符合金融票证本身的功能与使用方式的“使用”行为。例如，担保法第75条的规定，“下列权利可以质押：汇票、本票、支票、债券、存款单……”因此，汇票、本票、支票、债券、存款单这些金融票证具有担保的功能，使用伪造、变造的汇票、本票、支票、债券、存款单进行担保骗取他人财物，应属于“使用”行为。反之，信用卡这种金融票证不能用于担保，如果行为人使用伪造的信用卡进行担保骗取财物，不能成立信用卡诈骗罪。再如，国库券等有价证券可以有偿转让，当行为人以伪造、变造的国库券等有价证券有偿转让给他人骗取财物，应属于金融诈骗罪的“使用”行为，构成有价证券诈骗罪。

金融诈骗罪中还规定了“冒用他人的汇票、本票、支票”、“冒用他人信用卡”的行为，同时，有关规定中的“其他方法”中也包含冒用行为。一般来说，冒用是指非合法持有人未得到合法持有人的授权而使用某种金融工具的行为。所以，冒用行为具有以下特征：第一，冒用者不是金融票据、信用卡的合法持有人；第二，冒用行为没有得到合法持有人的授权；第三，冒用者以虚构身份或者隐瞒身份等方式使他人误以为其为合法持有人。

（二）危害结果

所谓危害结果，是指危害行为对法益所造成的侵害。前文已述，金融诈骗罪侵害的根本法益是公私财产所有权，同时也间接侵害了金融秩序，因此，本罪的危害结果表现为对他人财产的侵害和对金融秩序的破坏。对他人财产造成侵害的危害结果是物质性的、有形的危害结果，对金融秩序的破坏的危害结果是非物质性的、无形的危害结果。由于公私财产所有权是金融诈骗罪侵害的根本法益，金融诈骗罪的成立应以造成他人财产损失的结果为必要条件，而且刑法规定金融诈骗罪的成立要具备诈骗数额较大的危害结果。只侵害了金融秩序，并未侵害财产权利的行为不能成立金融诈骗罪。

（三）基本构造

金融诈骗罪作为普通诈骗罪的特殊类型，其基本构造与普通诈骗罪的基本构造完全相同，即：行为人实施欺骗行为—被害人陷于错误认识—被害人基于认识错误处分财产—行为人取得财产—被害人财产损失。

1、欺骗行为

金融诈骗罪中的欺骗行为表现为行为人虚构事实、隐瞒真相，也就是向被害人传递不真实的信息。欺骗行为的实质在于使被害人陷于错误认识而处分财产。

2、陷于错误

金融诈骗罪中，行为人的欺骗行为必须使对方陷于错误而处分财产，如果是对方并未陷入错误认识而自愿处分财产，则不构成金融诈骗罪。

3、处分财产

金融诈骗罪中的处分财产是指受骗人基于被骗而产生认识错误将财产转移给行为人或第三人占有的行为。受骗人的处分行为与行为人的欺骗行为应具有因果关系，即受骗者的处分行为是基于错误认识，而错误认识是行为人的欺骗行为所致。受骗人处分的财产既包括具体的财物，也包括财产性利益。就财物而言，处分行为意味着转移财物的占有，就财产性利益而言，处分行为是指使行为人或第三人取得财产性利益。行为人或第三人取得的财产性利益，既包括积极的财产性利益，即财产利益的增加，也包括消极的财产性利益，即应履行义务的减少。

4、取得财产

受骗者、被害人所处分的、所丧失的财产与行为人、第三人所取得的、所占有的财产，必须具有同一性。这在刑法理论上称为“素材的同一性”要件。就财物而言，取得财产意味着对财产事实上的支配、控制。即使在通常情况下，取得财物表现为取得了对财物不法行使类似所有权人才能行使的地位，但这种“类似所有权人”只是就外表形式而言，绝不意味着行为人或第三人真正取得了财产所有权。就财产性利益而言，取得财产意味着行为人或第三人获得了财产性利益。

5、财产损失

犯罪的本质是对法益的侵害，通常情况下，只要行为人或第三人取得财产，就造成了被害人的财产损失，即对法益造成了侵害。个别情况下，行为人或第三人取得财产与被害人的财产损失并不是同时发生时，从法益侵害的立场出发，应以是否造成了被害人的财产损失来判断行为是否构成金融诈骗的既遂。

二、主体要件

金融诈骗罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人都可以成为金融诈骗罪的主体。此外，刑法还规定单位可以成为集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪及保险诈骗罪的主体。对于以上主体要件不存在疑难争议的问题，故不展开讨论。问题是由于贷款诈骗罪、有价证券诈骗罪和信用卡诈骗罪只规定了自然人主体，对于经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有的情形如何处理，学界认识不一。

（一）争论观点

1、自然人犯罪说

即主张追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。该观点从法益侵害的立场出发，指出不能以刑法规定的某种犯罪的主体是自然人而实际上的行为主体是单位为由，来否认行为人的责任。尽管刑法没有规定单位要对其实施的某种危害社会的行为负刑事责任，尽管经单位集体研究决定，为单位利益实施的该种犯罪行为从理论上讲主体是单位，但只要该行为客观上符合构成要件，依法对单位不能追究刑事责任并不意味着对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能追究刑事责任。

2、无罪说

主张不能追究单位的刑事责任，也不能追究其中自然人的刑事责任。该观点认为，单位犯罪与个人犯罪在性质上是有所不同的，在单位犯罪的情况下，犯罪行为是单位行为，而不是个人行为，而且单位犯罪的所得财物是归单位所有而非归个人所有。但在刑法没有规定单位可以成为某种犯罪主体的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以该罪追究刑事责任，确有违反罪刑法定原则之嫌。还有人认为，追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任是以单位构成犯罪作为前提的，如果单位不构成犯罪，则单位行为中的直接负责人员就不构成犯罪。尽管如此，也可以通过经济制裁、行政处罚等手段对有关自然人进行处理，必要时还可以由立法机关修改法律或作出立法解释，以明确追究单位实施贷款诈骗等行为的刑事责任问题。

有学者对上述两种观点作如下评价：前者从保护法益的立场，强调发挥刑法的社会保护机能，后者则从罪刑法定原则出发，主张尊重刑法的人权保障机能；前者有违反罪刑法定原则之嫌，后者又有放纵犯罪之嫌，于是出现了实质合理性与形式合理性的紧张和冲突。

3、折衷说

主张对单位贷款诈骗的行为应当认定为合同诈骗罪。理由是，所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。因此，单位要获得贷款须与金融机构签订借款合同，可以认为单位诈骗金融机构贷款的是利用特殊合同——借款合同骗取对方当事人财物，所以，对单位骗贷的行为依合同诈骗罪定罪处罚符合罪刑法定原则。这种同一行为方式、不同处理方法的情形在司法实践中存在先例。如1992 年全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第 5条规定：“企业事业单位采取对所生产或者经营的商品假报出口等欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额在一万元以上的，处骗取税款五倍以下的罚金，并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”“前款规定以外的单位或者个人骗取国家出口退税款的，按照诈骗罪追究刑事责任，并处骗取税款五倍以下的罚金；单位犯本款罪的，除处以罚金外，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，按照诈骗罪追究刑事责任。”按照本条规定，骗取出口退税的主体，实际上只能是具有出口经营权和那些委托具有出口经营权而出口自产商品的企业事业单位。不具有出口经营权的单位和个人骗取国家出口退税的，应按诈骗罪处罚。

目前司法实践中采取了上述第三种观点。最高人民法院 2001 年 1月印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“根据刑法第 30 条和第 193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款符合刑法第224 条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

（二）本文立场

笔者赞同自然人犯罪说，对于经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗等行为，在刑法没有规定单位可以成为这些犯罪的主体的情况下，应当作为自然人犯罪处理，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

1、无罪说的非合理性

首先，无罪说的论证逻辑有误。无罪说的论证逻辑是，经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有的行为是单位犯罪，刑法没有规定单位可以成为这些犯罪的主体，因此对该行为不能追究刑事责任。这种论证逻辑的错误在于：根据刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”可见，法律规定为单位犯罪的，才是单位犯罪。而无罪论的前提则是肯定了该行为是单位犯罪，不能追究刑事责任的原因又是刑法没有规定单位可以构成这些犯罪的主体，既然已经肯定了行为是单位犯罪，又否认单位不符合主体条件，本身自相矛盾。发生这种逻辑错误的根源在于：无罪说是以行为事实为大前提来判定行为性质，即根据经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有这样的行为事实就判断该行为属于单位诈骗犯罪，然后再对照贷款诈骗罪、有价证券诈骗罪、信用卡诈骗罪的构成要件，单位不能成为这些犯罪的主体，进而得出该行为无罪的结论。而正确判断一行为是否成立某种犯罪，应当是以犯罪成立的要件为大前提，然后判断行为事实是否符合某种犯罪的成立要件，再得出结论。

其次，无罪说违背罪刑法定原则。无罪说机械地理解罪刑法定原则，对罪刑法定原则只做形式主义的解释。而其错误的推理逻辑过程恰恰是违背了罪刑法定原则。无罪说实质上是以自己主观确立的单位犯罪概念与特征为根据，而忽略了某种犯罪是否成立单位犯罪，必须以刑法的明文规定为限，即依据罪刑法定原则，如果刑法没有规定单位可以成为某种犯罪的主体，即使该行为是为单位利益由单位集体实施的，也不成立单位犯罪。

最后，无罪说有违保护法益的刑法目的。按照无罪说的观点，单位犯罪是为本单位谋取非法利益，自然人犯罪是为个人谋取非法利益。为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有，在法律没有规定单位可以成这这些犯罪的主体的情况下，即使是发生了法益被侵害的后果，也不能追究直接责任者的刑事责任。这种观点实质上是将犯罪的本质理解为行为人取得利益。众所周知，犯罪的本质是对法益的侵害，而刑法的根本目的在于保护法益免受不法侵害。不可否认，认定单位犯罪时，必须要考虑行为人的行为是否为单位决定，是否为单位利益，所得是否归单位所有，但这是法律规定单位可以作为犯罪主体时的成立要素。无罪论者以法律没有规定单位可以成为这些犯罪主体，而不追究任何人的刑事责任，其结果是法益受到侵害却得不到刑法的保护，其后果更是不堪设想，一些不法经营者会采取以单位名义实施贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，骗取公私财产，却不会受到惩罚。

2、折衷说的弊端

其一，折衷说并不能适用一切情况。首先，在贷款诈骗中，虽然一般情况下贷款时均应签订合同，但也不排除个别情况下没有使用贷款合同而诈骗贷款，按照折衷说则既不能追究行为人的贷款诈骗罪的刑事责任，也不能按合同诈骗罪定罪处罚，其结果和无罪说是一致的。其次，会导致刑法适用的不协调。按照折衷论，单位贷款诈骗的以合同诈骗罪论处，而单位在进行信用卡诈骗或有价证券诈骗时，完全可能不使用合同，就要被宣告无罪，这显然导致刑法适用的不公平、不协调。其二，折衷说有违罪刑法定原则。折衷说主张单位利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款的行为以合同诈骗罪论处，有类推之嫌。

3、自然人犯罪说的合理性

①自然人犯罪说符合罪刑法定原则。刑法第 30条明确规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，单位犯罪具有明显的法定性，也就是说，“只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，而并非一切犯罪都可以由单位构成。”既然单位犯罪要以刑法规定为限，而刑法并没有规定单位可以成为贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪及有价证券诈骗罪的主体，当然就不能认定由单位实施的贷款诈骗、信用卡诈骗及有价证券诈骗行为属于单位犯罪而追究单位的刑事责任。那么，是否该行为不是单位犯罪，不能追究单位的刑事责任，就要作无罪处理呢？答案是否定的。

首先，根据刑法的规定“法律规定为单位犯罪的，依法追究刑事责任”，但法律没有规定为单位犯罪的，并没有禁止追究自然人的刑事责任，也就是说，在单位不成立犯罪，而相关的自然人成立犯罪的情况下，应依法追究自然人的刑事责任，这完全符合罪刑法定原则；

其次，经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有的行为是否构成犯罪，就要判断这种行为事实是否符合贷款诈骗罪、有价证券诈骗罪、信用卡诈骗罪等犯罪的构成条件。由于法律没有规定单位可以成为这些犯罪的主体，单位自然不符合这些犯罪的成立条件。而实施该行为的自然人即直接责任人员完全符合贷款诈骗、有价证券诈骗及信用卡诈骗等犯罪的成立条件。在无罪说和折衷说看来，自然人即直接责任人构成这些犯罪有两个障碍，一个是该行为是单位行为而不是自然人个人行为，另一个是所得财物是归单位所有而非归个人所有，不符合非法占有目的的要件条件，所以不能令自然人承担刑事责任。笔者认为其实不然。

先来讨论第一个问题。无罪说者认为，追究单位的直接负责人和直接责任者的刑事责任是以单位犯罪为前提的，既然单位犯罪不成立，当然不能追究单位的直接负责人和直接责任者的刑事责任。这种推理存在误解。主张追究单位的直接负责人和直接责任者的刑事责任，是将其作为自然人主体符合贷款诈骗等犯罪的构成条件而追究其刑事责任的，也就是说，虽然不成立单位犯罪，但单位的直接责任者是因为自己的行为构成自然人犯罪而承担刑事责任的。那么能否以该行为是单位行为而非个人行为来否认自然人的刑事责任呢？答案是否定的。因为单位行为中实际上存在着自然人的行为，这也是如果单位构成犯罪，要实行双罚制即也要对有关自然人适用刑罚的根据。正如有学者论述的“单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者与实施者。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的。单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。从形式上说，这种整体意志是由单位的决策机构按照单位的决策程序形成的；从法律上说，这种整体意志就是单位整体的罪过。单位整体意志形成后，便由直接责任人员具体实施。因此，在单位犯罪中，主体实际上可以分为两类：一是单位犯罪主体，二是单位内部的自然人主体。二者密切联系、不可分割。没有单位本身作为犯罪主体，其中的某些自然人便是独立的自然人犯罪主体；如果没有单位内部的自然人主体，也不可能有单位犯罪。”因此，既然单位犯罪中存在着自然人主体及其行为，那么当单位实施贷款诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗等行为时，其中也存在着有关自然人的行为，法律规定不能追究单位的刑事责任，但对其中存在的自然人犯罪行为不能不予追究。

再来讨论第二个问题。无罪说者认为该行为是为单位利益，所得归单位而非归个人，所以不能追究个人的刑事责任。笔者认为，贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪中的非法占有目的，并不仅以本人非法占有为目的，也包括以使第三者非法占有为目的，其中当然包含单位。因此，行为人为单位利益诈骗而且所得归单位，并不影响贷款诈骗等犯罪的主观要件的符合性。而且，单位犯罪与自然人犯罪的根本区别也不在于是为单位利益实施犯罪行为，还是为个人利益实施犯罪行为。事实上，犯罪的动机与目的多种多样，自然人犯罪完全可能并不是为了个人谋取利益，而是为他人、为单位的利益而实施犯罪行为。

综上，依据罪刑法定原则，对于经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗等行为，由于刑法没有规定单位可以成为这些犯罪的主体，因此不能追究单位的刑事责任；而单位的直接负责人和直接责任者由于自己的行为符合自然人犯罪的成立条件，应当承担刑事责任。

②自然人犯罪说符合保护法益的刑法目的。犯罪的本质是对法益的侵害。无罪说的观点强调单位犯罪与个人犯罪的性质不同，单位犯罪是为本单位谋取非法利益，自然人犯罪是为个人谋取非法利益，认为上述情况是行为人为了本单位利益而实施的行为，因此不能追究自然人的责任。这种观点重视行为人是否获利，把犯罪的本质理解为是行为人取得利益，显然有悖于刑法保护法益的目的。事实上，谁最后获取利益，并不能说明行为的性质。例如，个人实施贷款诈骗行为，将贷款归自己非法占有时，贷款管理秩序受到了破坏、银行或者其他金融机构的财产受到了侵犯；单位实施贷款诈骗行为，将贷款归单位所有时，贷款管理秩序同样受到了破坏、银行或者其他金融机构的财产同样受到了侵犯；个人实施贷款诈骗行为，将贷款归单位所有时，也侵犯了相同的法益。

①因此，对于经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗等行为，在不违背罪刑法定原则的前提下，追究有关自然人的刑事责任符合保护法益的刑法目的。

③自然人犯罪说符合立法要旨。众所周知，任何单位都可能为了单位的利益而实施任何犯罪，但任何国家的刑法都不可能规定单位可以成为一切犯罪的主体。德国刑法典至今也没有规定单位犯罪，司法实践中对单位集体盗窃、诈骗等情况，都是以自然人犯罪论处的。法国新刑法规定了较多的法人犯罪，可谓最为完善，但也没有规定单位可以成为故意杀人等罪的主体。

②我国旧刑法典没有规定单位可以成为犯罪主体时，最高人民法院与最高人民检察院的司法解释就明确规定对单位集体盗窃、诈骗的行为应当追究相关人员的刑事责任，例如，最高人民法院1996 年 12月《关于审理诈骗案件应用法律的若干问题的解释》规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5 万元至 10 万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在 20 万至 30万元以上的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。”又如，最高人民检察院 1996 年 1月《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》指出：“单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”旧刑法没有规定单位可以成为犯罪主体时，对于单位的盗窃、诈骗行为应当追究相关责任者的刑事责任，新刑法规定了单位可以成为某些犯罪的主体，对没有规定单位可以成为主体的犯罪，对单位的行为反而不能追究相关责任者的刑事责任了，不免让人费解。

总之，本文的立场是，在刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪和有价证券诈骗罪主体的情况下，对单位集体实施的上述金融诈骗行为，应当追究直接责任人员的刑事责任。

三、主观要件

金融诈骗罪的主观罪过形式均是故意，这是没有疑问的。根据刑法总则关于犯罪故意的一般规定，金融诈骗罪的故意内容应为：明知自己的以金融手段进行诈骗的行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或放任这种结果的发生。但是如何正确理解和认定故意的内容以及非法占有目的，仍需要加以研究和探讨。

（一）认识因素中的明知：金融诈骗罪是否对客观要素明知

金融诈骗罪的认识因素的基本内容是：明知自己实施的是以金融手段侵害公私财物的诈骗行为，明知自己的行为会发生侵害公私财物的危害后果。这里的明知是刑法总则关于犯罪故意的一般规定中，行为人对自己行为及其行为后果的明知。在分则条文中，有的条文还规定了“明知”要素，这些条文规定行为人主观上必须明知的内容，是犯罪成立客观要件要素。本文在这里讨论的是行为人对客观要件要素的明知。

刑法 194 条第 1 款规定了票据诈骗罪，其中第 1 项和第 2项明文规定了“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”，“明知是作废的汇票、本票、支票而使用的”，第 3项则没有规定“明知”，只是规定“冒用他人的汇票、本票、支票的”。有人据此认为，该条款所规定的票据诈骗中对确定事实的明知，仅属构成该罪的选择性要件，即除第1、2 项为明知故意型的票据诈骗罪外，第 3、4 项至少不是法定的明知故意犯。同样，刑法 194 条第 2款只规定了“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的”，195条也只规定“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；使用作废的信用证的”，196条仅规定“使用伪造的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人的信用卡的”，197条同样只规定了“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”，以上这些条款都没有规定“明知”，是否说明对以上这些金融票证的使用，即使不明知是伪造、变造或作废的票证而使用，或者不明知是他人的金融票证而使用的，也构成犯罪？有学者认为，行为人如果不明知自己所使用的金融票证、有价证券是伪造、变造的，即过失予以使用的，则不构成犯罪。而有的学者则认为，立法既然对票据诈骗罪而不对其他金融诈骗罪规定对象明知的要求，用意是对前后两类犯罪加以区别，如果认为其他金融诈骗罪对犯罪对象的明知也是不言而喻的，那么对刑法惟独对前者规定明知就难以理解了。

笔者不赞同这种观点。笔者认为，即使金融诈骗罪中的有些条文中没有明文规定明知是伪造、变造的金融票证及有价证券而使用的，行为人也必须明知这一客观事实，否则将阻却故意。因为根据故意犯罪的基本理论，行为人在故意实施犯罪时，对自己的行为和行为后果是有认识的，对行为的认识就包括对行为的性质及对行为客体即犯罪对象的认识。正如有学者指出，犯罪故意由两个层面构成：一是心理构造层面，二是规范构造层面。就心理构造层面来说，它包括事实性认识和心理意志这两个紧密联系的因素。其中，事实性认识包括对行为的自然性质或社会性质的认识，对行为客体自然属性或社会属性的认识，对行为结果的认识，对行为与结果之间因果关系的认识，以及对其他法定事实如“场合”等的认识。这些事实性认识可以是认识结果必然发生，也可以是认识结果可能发生，直接故意的认识程度两者均可，间接故意的认识程度只能是后者。在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，并且希望或放任危害结果的发生，因为成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件，而且要求这两个要件之间具有统一性。这一原理在大陆法系国家得到了普遍承认。大陆法系国家的刑法理论与审判实践认为，构成要件具有规制故意的机能，反过来说，构成要件显示了故意的认识内容与意志内容，即故意的认识内容与意志内容就是符合构成要件的要素。因此，成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识(客观的处罚条件除外)，否则不成立故意犯罪。正因为如此，大陆法系国家的刑法，通常不在分则中规定“明知”要件，因为根据故意的原理，凡是构成要件的客观要素，行为人主观上都必须有认识。

故此，如果行为人不知是伪造、变造的信用证而使用的，不能认定为使用伪造、变造的信用证，因为只有明知是伪造、变造的信用证而使用的，才属于“使用伪造、变造的信用证”；同样，行为人误以为自己的信用合法有效而使用的，不能认定为“使用作废的信用卡”，因为只有明知是作废的信用卡而使用的，才是“使用作废的信用卡”。

（二）意志因素中的放任：金融诈骗罪可否由间接故意构成

故意犯罪的意志因素是指行为人对自己行为将致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度。根据行为人对危害结果所持的心理态度即故意的意志因素的不同，故意犯罪区分为直接故意和间接故意，意志因素中希望危害结果发生的心理态度是直接故意，放任危害结果的发生则是间接故意。金融诈骗罪是由故意构成，而且是希望危害结果发生，当无疑义，问题是其意志因素中有无放任，这直接关系到金融诈骗罪能否由间接故意构成。

关于诈骗罪能否由间接故意构成，刑法学界存在着肯定与否定之争。目前刑法理论通说认为，诈骗罪只能是直接故意，而不能是间接故意，其主要理由即是诈骗罪是目的犯，须具有非法占有目的，间接故意犯罪中不存在犯罪目的，目的犯不可能由间接故意构成。对于金融诈骗罪是否可由间接故意构成，主流的观点也是持否定态度。主要理由在于，在间接故意犯罪中不存在犯罪目的，而金融诈骗罪是目的犯，如果认为间接故意可以构成金融诈骗罪，则违背了犯罪目的只存在于直接故意中的基本原理。

也有学者肯定诈骗罪及金融诈骗罪可以由间接故意构成，主要理由是，刑法总则规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪，目的犯在刑法分则中都属于故意犯罪，当然也可以由间接故意构成。当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即二者分别为不同的内容时，完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。

笔者认为，金融诈骗罪是不能由间接故意构成的。

刑法上的目的犯，是指以特定目的作为主观构成要件要素的犯罪。目的犯，可以从通过实施其构成要件性行为能否实现其目的区别为两种，一种是其目的通过行为人的构成要件行为本身或者作为其附随现象，自然被实现，不需要为其实现实施新的行为；另一种是为了实现其目的，需要行为人或者第三人实施与其构成要件性行为不同的行为。在德国，前者被称为断绝的结果犯，后者被称为缩短的行为犯，日本的大塚仁教授称前者为直接的目的犯，后者为间接的目的犯。显然，金融诈骗罪属于前者的类型，即只要行为人实施了金融欺诈骗取财物的行为，就可能实现非法占有财物的目的，不需要再实施新的行为来实现其非法占有目的。

从犯罪构成理论来分析，任何犯罪成立都必须具备主观要素，即故意和过失，而目的犯的目的是刑法分则在某些犯罪的规定中所涉及的主观要素，在这种情况下，目的作为该罪的构成要素，对该罪的成立具有重要意义。当然过失犯罪不存在目的犯。目的犯的成立，除了要具备犯罪成立的主观要素即故意外，还要具备该目的犯成立的主观要素即目的，因此，目的犯之目的是故意这一基本主观要素之外的又一个主观要素，即“犯意是和构成要件的结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫作超主观要素或纯主观要素，并因此而把具有这种超主观要素的犯罪(构成要件)称为目的犯。”当刑法将某种目的规定为某种犯罪的要素时，只要行为人在主观上具有故意的前提下，另具有特定目的即可，而犯罪的故意既包括直接故意也包括间接故意。故意要素之内也存在着犯罪目的，即行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会的结果，这一目的只存在于直接故意中。诚然，目的犯之目的不同于故意要素之内的目的，它是与故意这一主观要素并存的另一主观要素，是独立存在的。因此，目的犯中的行为人完全可能在具有特定目的的同时，对结果持放任态度，即“当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即二者分别为不同的内容时，完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。”但是，笔者认为，行为人在具有特定目的的同时，对结果的发生持放任态度的情况，仅限于在缩短的行为犯即间接的目的犯中。正如有学者所阐述的，缩短的行为犯的重要特点在于：第一个行为的结果与行为人实施第二行为的目的并不相同，因此，对第一个行为的结果的放任与对第二个行为

的目的完全可以并存。作为断绝的结果犯即直接的目的犯则不具有这种特性。直接的目的犯的目的通过行为人的构成要件行为本身或者作为其附随现象，自然被实现，也就是说，直接的目的犯的目的正是行为人的构成要件行为的题中应有之义，与行为人所追求的危害后果是一致的，行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会的结果，即故意要素之内的目的，正是其目的犯之目的的内容，因此，作为直接的目的犯，其主观上只能是直接故意，而不能是间接故意。

金融诈骗罪作为目的犯，属于断绝的结果犯或直接的目的犯，行为人对他人财物的非法占有目的是通过实施金融诈骗行为即构成要件行为自然实现，行为人故意要素之内的目的即使他人财产遭受损失，与行为人非法占他人财物的目的是完全一致的。因此，不能由间接故意构成。

（三）非法占有目的论析

1、非法占有目的要否

由于刑法对金融诈骗罪的规定，只有在 192 条集资诈骗罪、193 条贷款诈骗罪和 196条“恶意透支”中明确规定必须“以非法占有为目的”，而其他条款没有明文规定“以非法占有为目的”，于是，对于金融诈骗罪的主观构成要件是否要“以非法占有为目的”，学界展开了激烈的争论。大致有以下三种观点：第一种观点是否定说。认为对于刑法有明确规定以非法占有为目的的，应以此为主观要件，刑法没有明确规定的，无需也不应以此为构成要件。第二种观点是肯定说。认为金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪，刑法规定的八种金融诈骗罪无一例外地都必须以非法占有为目的作为主观要件。第三种观点是折衷说。认为金融诈骗罪的构成一般应以非法占有为目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件，这主要取决于刑法的具体规定。如刑法第195条第 3项规定“骗取信用证”的行为，构成信用证诈骗罪，实践中无论是非法占有目的还是非法占用目的的信用证诈骗行为都构成信用证诈骗罪。目前，肯定说基本成为主流观点。2001年 1 月 21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对此提出了明确的意见——“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”。但是，会议纪要并非司法解释，其内容没有当然的法律效力，所以司法实践中仍有人坚持否定说的立场。笔者赞同肯定说，认为“以非法占有为目的”是金融诈骗罪必须具备的主观要件，如果行为人主观上不具有非法占有目的，不能构成金融诈骗罪。具体理由如下：

首先，金融诈骗罪与诈骗罪之间的特别法与普通法的关系决定了非法占有目的是金融诈骗罪的主观要件。金融诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，两者具有包容关系，是普通法与特别法的竞合关系。包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包涵了另一法条所规定的构成要件，在任何情况下，能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。

同时，作为外延小的特别法，在内涵上是丰富的，即其构成要件要素与普通法相比非但减少，而是增加了。所以，与诈骗罪相比，金融诈骗罪除了具备诈骗罪的构成要件要素外，还增加了特定的行为手段与对象等构成要件要素。尽管刑法条文没有对诈骗罪规定以非法占有为目的，但理论上和实践中已普遍认可诈骗罪须“以非法占有为目的”，否则难以将诈骗行为与骗用行为相区分。而且，诈骗犯罪也是以非法占有为本质特征的，如果没有非法占有目的，就谈不上“诈骗”。那么，从诈骗罪中分离出来的金融诈骗罪，其行为首先是符合诈骗罪构成要件的行为，当然要“以非法占有目的”作为其构成要件要素。

其次，目的犯作为开放的构成要件决定了非法占有目的是金融诈骗罪的主观要件。构成要件对违法性判断的本身无法自足，需要法官在构成要件之外凭借其他因素从事违法性的判断，这是开放的构成要件的本质特征。

目的犯作为开放的构成要件的情形，指的是某一犯罪目的对行为的违法性判断起着至关重要的作用，而立法者却没有在条文中把这一目的规定为构成要件要素的情形。在此情形下，当条文中的构成要件没有规定某一犯罪的目的，而该目的对于该犯罪的成立又是必不可少的，法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判断至关重要的构成要件要素作出补充。目的犯的立法具有以下两种功能：一是区分罪与非罪的功能。有些违法行为，如果一概以犯罪论处，有打击面过宽之弊。二是区分此罪与彼罪。某种违法行为，由于具有特定目的而使其违法程度增高，立法者对此规定为轻重不同的两种犯罪。例如，非法集资行为，具有非法占有目的的，根据刑法第192 条的规定构成集资诈骗罪，没有非法占有目的的，根据刑法第 176条的规定构成非法吸收公众存款罪。有些目的犯作为必须具备某种特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行为在刑法规范中已作了明确规定，法条所欠缺的，只是对犯罪目的的明确规定，但这并非刑法未为任何规定，只是刑法的规定不完全，有漏洞，如果不经法官作出适当补充，则犯罪构成整体不能说明该行为的危害性达到了需追究刑事责任的程度，不能说明该行为的危害性达到了适用某种法定刑的程度。刑法第194 条至198条规定的各种金融诈骗罪即是如此。如前所述，金融诈骗罪侵害的基本法益是公私财产所有权，就侵犯财产所有权的犯罪来说，iga肾病食疗。主观上的非法占有目的是题中应有之义，特别是当非法占有与非法占用难以区分时，主观上的非法占有目的更具有重要意义。因此，对于侵犯财产所有权的金融诈骗罪来说，主观上是否具有非法占有目的，是区分罪与非罪，此罪与彼罪不可缺少的构成要件。

最后，对刑法条文采用体系解释的方法决定了非法占有目的是金融诈骗罪的主观要件。体系解释，一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。体系解释是一项非常重要的解释方法，“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”对刑法进行体系解释，从形式上讲是文本逻辑的要求，从实质上讲是刑法公平的要求。

如果孤立地面对刑法第 194条至 198条的规定时，可能难以确定这些犯罪是否要以非法占有为目的，但将它们置于整个金融诈骗罪的条文中进行整体理解时，就会得出这些犯罪也需以非法占有为目的，因为第192 条和第 193条明文规定了“以非法占有为目的”。只有这样解释，才会对本质相同的案件作出相同的处理，避免了自相矛盾，使金融诈骗罪的各个条文的含义及意义相协调。同时，如果将金融诈骗罪放置于更大的系统内——诈骗罪内进行解释，更能得出肯定的结论。因为，如前所述，诈骗罪的成立须以非法占有为目的，而非法占有目的也是诈骗犯罪的本质特征。金融诈骗罪是诈骗罪的一种，如果以刑法条文没有明确规定“以非法占有为目的”而否定某些金融诈骗罪要以非法占有为目的，这种解释结论显然与诈骗罪的体系不相协调。

2、非法占目的的产生时间

成立金融诈骗罪，行为人需有非法占有目的，然而行为人何时产生非法占有目的，直接影响其行为的性质，也就是说，行为人非法占有目的的产生时间不同，对行为人能否构成金融诈骗罪的意义是不同的，直接关系到罪与非罪，此罪与彼罪以及罪数的判定。非法占有目的作为金融诈骗罪的主观要件要素，应与行为人的行为同时存在，这是行为与责任同在的原则所决定的，因此，只有行为人在实行行为当时或之前已具有非法占有目的，才能成立金融诈骗罪。下面就几种容易引起歧义的情形来讨论非法占有目的的产生时间对金融诈骗罪成立的意义。

第一，罪与非罪的区分。行为与责任同时存在，是刑法的一项重要原则。我国刑法理论上所说的主客观相统一的原则，实际上也包含了行为与责任同时存在的内容。当行为人已经取得财产，而后产生非法占有目的，自然不能构成金融诈骗罪。以贷款行为为例，有观点认为，如果行为人在贷款时并无非法占有贷款目的，合法取得贷款后产生了非法占有目的，拒不归还贷款的，仍构成贷款诈骗罪，即所谓事后故意。笔者认为这种观点不能成立。当行为人合法取得贷款后，才产生非法占有目的，以转移资金或携款潜逃等手段拒不归还贷款，而行为人在取得贷款时并未实施诈骗行为，其取得贷款后而非法占有贷款，并非是以欺骗手段使银行等金融机构陷入错误认识得以实现的，而是以逃避偿还义务的方式直接实现对财产的非法占有，因此不符合贷款诈骗罪的基本特征。其行为特征更贴近侵占罪，但是根据我国刑法规定，侵占罪的对象仅限于代为保管的他人财物和他人的遗忘物、埋藏物，行为人合法取得的贷款非代为保管的他人财物，因此适用侵占罪也不符合刑法的规定。当然这是立法上的疏漏。同理，行为人非法吸收公众存款时，具有归还本息意图，但在取得了公众存款后，产生非法占有目的，直接实现对公众存款的占有，并未采取任何欺骗方法不归还本息，只能认定构成非法吸收公众存款罪，而不能认定为集资诈骗罪。

另一类行为是合法取得他人财物后，产生非法占有他人财物目的，能够成立金融诈骗罪。例如，行为人在与他人正常交易中按约定先取得对方财物，在履行支付对价义务时产生了非法占有目的，使用伪造、变造的票据交付对方；还有的行为人使用伪造、变造的有价证券抵偿债务等。这种情形下，行为人合法地控制被害人的财物时并无诈骗行为，但在履行给付义务时，产生非法占有目的，并使用欺骗手段使被害人免除其债务，从而取得财产利益。此时，行为人诈骗行为的内容指向的是行为人的给付义务，并使用了伪造、变造的金融票证，应当成立票据诈骗罪、有价证券诈骗罪等相关的金融诈骗犯罪。

第二，此罪与彼罪的区分。还有一类行为是行为人合法或非法占有他人财物时，并无非法占有目的，但取得财物之后产生了非法占有目的，进而侵害他人财产利益，并不构成金融诈骗罪而构成其他犯罪。例如，行为人非法吸收公众存款后，产生非法占有公众存款的目的，于是编造各种虚假信息，采用欺骗手段使公众自愿免除其归本还息的债务，行为人的前一行为依然成立非法吸收公众存款罪，后一行为则成立诈骗罪，而不能成立集资诈骗罪。因为行为人在“集资”时并未产生非法占有目的，只是吸收公众存款的意图，而后的通过欺骗占有存款虽有非法占有目的，却没有“集资”行为。同样，行为人在合法取得贷款后，产生非法占有贷款目的，不想归还贷款，于是虚构事实使银行陷于错误认识而免除其债务。行为人虽然骗取了贷款，但其在贷款时并未产生非法占有目的，并未实施欺诈行为使银行陷入错误认识而发放贷款，其骗取贷款是在合法取得贷款后，采用欺骗方法使银行免除其归还义务而实现的，因此，行为人的行为只能构成普通诈骗罪，不能成立贷款诈骗罪。

第三，罪数的区分。在行为人使用自己伪造、变造的金融票证进行金融诈骗的情形中，行为人非法占有目的的产生时间，直接关系到罪数的确定。如果行为人在伪造、变造金融票证行为实施之前、之时就产生了非法占有目的，也就是说其伪造、变造金融票证是为了骗取财物，这种情况下，其伪造、变造金融票证的行为和其后的金融诈骗行为构成了牵连犯，前者是手段行为，后者是目的行为，应从一重罪处断。如果行为人在实施伪造、变造金融票证行为时并没有产生非法占有目的，即没有骗取财物的目的，而后才产生非法占有目的，这种情况下，应以伪造、变造金融票证罪和相关的金融诈骗罪数罪并罚。

3、非法占有目的的认定

非法占有目的属于行为人的主观内容，其认定一直被认为是诉讼证明的难题。有观点认为，认定非法占有目的在无须明确规定非法占有目的与法律明确规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪中是有所不同的，前者由于其客观行为本身足以表明行为人的诈骗故意和非法占有目的的存在，因而一般不需要司法官予以特别认定。司法人员只须证明法律规定的具体金融诈骗行为的存在，而行为人明知，即可认定行为人金融诈骗罪的成立。后者则需进行司法推定。

笔者认为这种观点未免武断，客观行为固然可以表明行为人的主观心态，但同一种行为可能体现行为人不同的主观心理状态，如“骗取信用证”的行为，行为人既可以是非法占有信用证项下财产的意图，也可能是将其作为融资手段，用后归还。因此，无论是刑法明文规定了“以非法占有为目的”的金融诈骗罪，还是没有明文规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪，都应以充分的证据加以证明，当证据不足以证明行为人的非法占有目的时，可以运用司法推定予以解决。司法推定既是实体法的问题，又是诉讼法的问题，我国对其研究不多。在英美法系刑法中，都是承认司法推定的，甚至被认为是能够证明被告心理状态的唯一手段。英国学者鲁珀特·克罗斯的菲利普·A·琼斯指出，根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实(通常称“推定事实”)的存在，这就叫推定。其中，推定又可分为法律的推定与事实的推定。“可以”和“必须”是区分法律的推定与事实的推定的依据。在陪审团必须认定某事实存在时，推定是法律的推定；如果陪审团根据对某一其它事实的证明而可以认定推定事实的存在，推定是事实的推定，而事实的推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告已经实施了违禁行为的事实中推定出被告是自觉犯罪或者具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推定通常成立。

这里所说的推定是事实推定，即司法推定，是指当某一事实存在时，可据以推出某个不明事实的存在，用以推导的事实谓之“基础事实”，推导出来的事实就是“推定事实”。司法推定的诉讼价值就在于它改变了一般意义上的用直接证据证明犯罪待证要素的做法，采用间接证据证明，即当不存在直接证据或直接证据不足以证明犯罪待证要素时通过间接证据(即基础事实)与待证要素(即推定事实)之间的常规联系进行推理，从而得出待证要素为真的结论。刑事诉讼中推定的运用减轻了控方的证明责任，它在一定程度上造成了证明责任的转移。根据推定原理，只要控方证明了基础事实的存在，就可以暂时解除其证明责任，如果被控方不提出反证，法庭就将认定推定事实的存在，被控方就要承担不利的诉讼后果，这实质上免除了控方直接证明推定事实的责任，而赋予被控方提出推定事实不存在的证明责任。

显然，在金融诈骗罪的非法占有目的的诉讼证明活动中，由于非法占有目的的主观性，在不存在直接证据或直接证据不足以证明行为人的非法占有目的时，运用司法推定可以降低诉讼成本，有效防止因证明不能带来的不利后果，为诉讼证明提供了较为可行、合理的证明手段。

但是，应当看到，司法推定毕竟是一种由果溯因的反向思维模式，要保证证明活动的客观准确，在运用司法推定时应当遵循一定的规则：第一、基础事实必须真实可靠。推定的牢固性首先取决于基础事实的可靠性。第二、没有明显的否定性解释。是指结论处在常理之内，为经验常识所认可，并且从个案的具体情况分析，没有明显的例外，没有合理的相反解释。第三、不得二次推定。第一次推定已有或然的成分，在或然的基础上再进行推定，或然性会大大增加。第四、可以反驳。推定具有可反驳性，不可反驳的就不是推定，而是法律规定。推定将证明责任转移给被告方，正是希望被告对推定进行反驳，被告方承担举证责任的过程，就是对推定进行反驳的过程。这有助于当事人维护自己的利益，也使法官在驾驭推定时谨慎小心，不可轻言确信。第五、反驳推定的强度应不低于推定本身。只有反驳推定的一方能够提出比较确实的证据，排除合理怀疑地证明推定的可疑，才可以认为是尽到了反驳推定的证明责任，推定才应当受到质疑或被推翻。第六、就低不就高。对于推定的结论，应采取最保守的态度，在最低的水平上运用推定。这主要包括：基础事实要严格筛选；尽量考虑到例外情况；要承认推定的因果关系一般是难于实证的，要尽量做最保守的估计；在运用推定的结论时，有别于证明的结论，在定罪量刑时留有余地。

有关司法解释为非法占有目的的推定提供了素材，表明审判机关在尝试适用司法推定。1996 年 12月最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，对集资诈骗罪非法占有目的的认定提出了几种具体情形：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。这些情形是将行为人取得财物后的使用情况作为基础事实，来推定其主观目的。2000年的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》中，将此做法推广到所有的金融诈骗罪，所列情形更为具体：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2) 非法获得集资款后逃跑的；(3) 肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金拒不返还的行为。根据上述规范性文件的精神，实务部门的专家提出下列情形也可推定行为人具有非法占有目的：(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；(2)将资金大部分用于弥补亏空、归还债务的；(3) 没有经营、归还能力而大量骗取资金的；(4) 将资金大量用于挥霍、行贿、赠予的；(5)将资金用于高风险营利活动造成亏损的；(6) 将资金用于违法犯罪活动的；(7) 携资金潜逃的；(8)抽逃、转移、隐匿资金，有条件归还而拒不归还的；(9) 隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；(10)为继续骗取资金，将资金用于亏损或不盈利的生产经营项目的；(11) 其他非法占有资金的行为。

有观点认为，具有上述情形之一，并不一定得出行为人具有非法占有目的的唯一结论，比如“将资金用于违法犯罪”的行为人就不一定具有非法占有目的。走私犯罪行为人，为了大规模走私而向银行骗贷，其走私成功后不久，即将贷款悉数归还，其并不想占有银行资金，当然也不能说其有非法占有目的。比如“将资金用于高风险营利活动造成亏损的”情形。任何生产经营活动都具有一定的风险，如果行为人冒着风险将资金用于生产经营，经营成功后将资金返还，根据上述推定，不构成犯罪，如果失败无力偿还资金的，则推定具有非法占有目的，这种罪与非罪取决于行为人“手气”好坏的观点必然导致犯罪失去客观标准。该观点还认为，强调司法推定的应用实际上在一定程度上否定了非法占有目的是所有金融诈骗犯罪主观要件这一前提，最终导致仅据一些客观事实尤其是未返还的事实就认定行为人具有非法占有目的的客观归罪。

笔者认为，该论者的观点并没有真正理解司法推定的蕴意。上述所列的各种情形，只是用以推出某个不明事实(即行为人主观上非法占有目的是否存在)的基础事实，这些基础事实只是可以推定行为人主观上的非法占有目的，并不是必然会推出。首先，这些基础事实必须真实可靠，上述所列的各种情形必须有控方的直接证据加以证明。其次，对这些基础事实，被告方可以反驳，如果被告方能够提出比较确实的证据，而动摇控方的指控，即使是有上述所列各种情形，推定也可能会被推翻。因此，上述观点认为具有上述情形之一，并不一定得出行为人具有非法占有目的的唯一结论是正确的，但是就此否定司法推定的意义是错误的。

第二章金融诈骗罪的共犯形态

根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立须具备三个条件，即主体须有两个以上具有刑事责任能力的人，客观方面各个共同行为人必须有共同的行为，主观方面各个共同行为人必须具有共同的故意。金融诈骗犯罪既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施，实践中大量存在的二人以上共同实施金融诈骗行为，以及内外勾结骗取金融机构资金等行为即是共同犯罪的表现形式，在具体认定时既不能遗漏应追究刑事责任之人，也不能刑及无辜，还要使每个人的罪刑相当，因而共犯形态的研究不可或缺。本文在此拟就金融诈骗犯罪共犯认定的疑难争议问题进行探讨。

一、内外勾结共犯形态

实践中经常出现这样的案件，银行等金融机构的工作人员与外部人员勾结共同诈骗银行贷款；银行等金融机构的工作人员与外部人员勾结使用虚假的金融凭证共同骗取储户资金；开证申请人伙同开证行以虚假合同骗取开证行信用证项下款项；信用卡发卡银行工作人员与外部人员勾结，向持卡人越权超限额授权，或向不法分子提供有效卡的资料等，从而骗取银行资金；特约商户从业人员与不法分子勾结，明知是伪造的信用卡或者冒用他人信用卡而接受该信用卡进行消费，造成特约商户的损失；银行等金融机构的工作人员与外部人员勾结，使伪造、变造的国家有价证券在银行等金融机构得以兑现；保险公司的工作人员与投保人、被保险人或受益人勾结共同骗取保险金，等等诸如此类案件如何定性在实践中分歧意见很大。

我们对于上述问题的讨论是在这样一个前提下进行的，即银行或其他金融机构的工作人员与外部人员相互勾结，具有骗取银行或其他金融机构资金的共同故意，并且利用了银行或其他金融机构的工作人员的职务便利。

（一）争讼聚焦

对于银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用银行等工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的犯罪行为应当如何定性，理论研究者和实务践行者仁者见仁，智者见智。概其要义，大致为以下几种观点：

1、金融诈骗罪说。该说主张对于内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人都应以金融诈骗罪论处。如有论者指出：“对上述共犯行为的定性(即内外勾结者——作者注)，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围；但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体……在现阶段，人身权利重于财产权利，超个人权利重于个人权利，所以在市场经济体制建立过程中，内外勾结进行金融诈骗的犯罪行为，所主要侵犯的一般就是金融秩序，因此原则上应按金融诈骗罪论处。”有论者对此持赞同意见：“对此类共犯行为的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围，但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体……一种共同犯罪行为往往侵犯两种以上的客体，有特殊身份者由于利用职务便利参与了犯罪，故整个共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客体，但这未必就是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体。这种内外勾结的共同犯罪，其犯罪性质有时决定于‘内’，有时则决定于‘外’。因此，决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体的内容特别是结构。据此，保险公司工作人员与保险合同当事人内外勾结，共同作案，骗取保险金的情形应当根据犯罪行为主要侵害的主要客体认定犯罪，这种案件中主要是侵害了保险制度，应当以保险诈骗罪认定。”还有论者认为：“银行信用卡工作人员与持卡人串通一气，相互勾结，利用其职务上的便利，为持卡人骗领信用卡进行恶意透支，或者向持卡人越权超限额授权……从而共同骗取银行资金。对于这些情形，以信用卡诈骗的共犯论处。”

2、职务犯罪说。该说主张对于内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人，应以银行等金融机构内部利用职务便利的工作人员所触犯的职务犯罪定罪处罚。根据刑法理论的基本观点，不具有特定身份的人与具有特定身份的人共同实施身份犯罪时，不论作用大小，皆构成身份犯的共犯。这是因为，此类犯罪的完成，离不开身份犯的特定身份，身份犯通常起决定作用。此外，刑法第三百八十二条第三款也作出明确规定，对于非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪共犯论处。因此，对于银行或其他金融机构的国家工作人员与外部人员勾结，利用本人职务便利，骗取本单位资金的，不管有无参与分赃，只要双方具有共同犯罪故意，即应按贪污罪的共同犯罪处理。对于银行或其他金融机构的非国家工作人员与外部人员内外勾结行为的定性与前一个问题异其形而同其质，因此，二者在处理方法上应当一致，上述情况应按照职务侵占罪的共同犯罪处理。有论者也是持此种观点论证了具体问题：“在投保方人员与保方人员内外勾结骗取保险金时，应按以下确定共同犯罪的性质：第一，保方仅有国家工作人员参与的，应以贪污罪共犯论处；第二，保方仅有非国家工作人员参与的，应以职务侵占罪共犯论处；第三，保方既有国家工作人员又有非国家工作人员参与的，应根据《解释》第三条的精神，根据主犯的犯罪性质确定为贪污罪或职务职占罪。”

还有一种观点的结论也是以贪污罪或职务侵占罪定性，但论证的理由有所不同。该观点从诈骗罪的基本行为构造入手，认为诈骗犯罪的基本行为构造是，行为人在非法占有目的支配下实施了欺诈行为——被害人因欺诈而产生错误认识——被害人因错误认识而做出处分财产的意思表示——行为人非法占有该财产。而在内外勾结的情况下，由于内部人员对外部人员的欺诈是明知的，因而其作出的处分单位财产的意思表示是真实的意思表示，并不是因受欺诈发生错误认识而处分财产，所以不符合诈骗罪的基本构造，不能成立金融诈骗罪，只能根据内部人员的身份认定为贪污罪或职务侵占罪。

3、竞合说。该说主张对于内外勾结骗取金融机构资金的行为，应按照法规竞合的原则(或想象竞合)，从一重罪定罪处罚，即内外勾结利用银行等金融机构的国家工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的，以贪污罪共犯定罪处罚；内外勾结利用银行等金融机构的非国家工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的，同时构成职务侵占罪和金融诈骗犯罪的，属于法规竞合(有的认为属于想象竞合)，应当从一重罪即金融诈骗犯罪定罪处罚。有持这种观点的论者论述如下：“无特殊身份者勾结金融机构的工作人员，利用后者职务上的便利骗取金融机构数额较大钱财的，这实际上一个行为触犯了两个罪名，是一种典型的想象竞合犯，对于想象竞合犯，原则上应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，刑法分则条文作了特别规定的除外。因此，无特殊身份者勾结国有金融机构的工作人员，利用后者职务上的便利骗取金融机构，数额较大的，根据刑法第382 条第 3款的规定，应以贪污罪共犯处理；无特殊身份者勾结非国有金融机构的工作人员，利用后者职务上的便利骗取金融机构数额较大钱财的，应按金融诈骗罪共犯处理。”还有主张想象竞合者在讨论特约商户从业人员利用职务上的便利，与社会上不法分子相勾结，明知是伪造的信用卡而接受该信用卡进行消费，骗取特约商户资金的行为性质时(该特约商户从业人员为非国家工作人员时)，这样论证这一过程：“就特约商户人员而言，其行为属于职务侵占罪与信用卡诈骗罪的共犯的想象竞合，就持卡人而言，其行为属于信用卡诈骗罪与职务侵占罪的共犯的想象竞合，对此，应在职务侵占罪与信用卡诈骗罪中从一重罪处断。”王晨博士在其著作《诈骗犯罪研究》一书中，对于各种金融诈骗犯罪中的内外勾结情形的定性，是持法规竞合的观点。如在论述金融凭证诈骗罪的这种情况时指出：“如果利用了职务之便，则成立特殊的法条竞合，应按照处理法条竞合的原则进行定罪量刑，即银行等金融机构工作人员符合贪污罪主体身份的，全案应以金融凭证诈骗罪与贪污罪中的重罪，即共同贪污罪论处，不具有这一身份的，则全案应以金融凭证诈骗罪与职务侵占罪中的重罪，即共同金融凭证诈骗罪论处。”又如在论述信用证诈骗的同类情况时提出：“对于有身份者与无身份者共同犯罪的，由于共同犯罪的整体不可分性，因而可以将这种情形视为特殊的法条竞合、应按照处理法条竞合的原则对这种情形进行定罪。具体讲，首先，应当遵循特别法优于普通法的原则。据此，如果与外部人员相勾结的银行工作人员具备贪污罪的主体身份的，一般应以共同贪污罪定罪处罚。其次，上述原则不能抗拒重法优于轻法的原则。据此，如果与外部人员相勾结进行信用证诈骗的银行工作人员不具备贪污罪的主体资格，但具备职务侵占罪的主体资格，由于相对于职务侵占罪，信用证诈骗罪属于重罪，因而应以共同信用证诈骗罪定罪处罚。”在2004 年 11月最高人民法院召开的全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会上，也有部分与会人员持此种态度。对于银行或其他金融机构的国家工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金的，同时构成贪污罪和金融诈骗罪，属于法条竞合关系，应当从一重罪处罚；对于银行或其他金融机构的非国家工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金，同时构成职务侵占罪和金融诈骗罪，属于法条竞合关系，应当从一重罪处罚。

4、可能分别定罪说。这种观点是张明楷教授提出的，尽管他是在论证投保人和保险公司的工作人员互相勾结骗取保险金应如何定性时提出的这一观点，但笔者认为，他的这一观点同样适用于其他情形的银行或其他金融机构人员与外部人员勾结骗取本单位资金的定性问题。张教授认为，对内外勾结骗取保险金的案件，除了考虑实行犯的犯罪性质外，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考察共同犯罪中的核心角色从而确定共同犯罪的性质，再比较法定刑的轻重，进而决定是否分别定罪。具体说来即是，投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员相勾结时(投保人为核心角色)，首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯；在此限度内，投保人是实行犯，保险公司的工作人员是帮助犯；但由于保险公司的工作人员另触犯了职务侵占罪或贪污罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对保险公司的工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。如果保险公司的工作人员为了骗取本单位的财产而与投保人相勾结时(保险公司的工作人员为核心角色)，首先在职务侵占罪或贪污罪的范围内成立共犯；在此限度内，保险公司的工作人员是实行犯，投保人是帮助犯；但由于投保人另触犯了保险诈骗罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对投保人以保险诈骗罪论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对保险公司的工作人员以贪污罪的共犯论处较为合适。根据他的这一观点，内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人有被分别定罪的可能性，即当外部人员为核心角色时，“内外”共同犯罪人首先在金融诈骗罪的范围内成立共犯，由于内部人员同时还触犯了贪污罪或职务侵占罪，故需要比较法定刑的轻重。如果内部人员触犯的是职务侵占罪，那么金融诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，成立金融诈骗罪的共犯。如果内部人员触犯的是贪污罪，在贪污罪的法定刑重于金融诈骗罪时，对内部人员就应以贪污罪论处，这时，对共同犯罪人就分别定为金融诈骗罪和贪污罪。当内部人员为核心角色时，“内外”共同犯罪人首先在贪污罪或职务侵占罪的范围内成立共犯，由于外部人员同时还触犯了金融诈骗罪，故需比较法定刑的轻重。如果内部人员是国家工作人员，在贪污罪的范围内成立共犯，贪污罪的法定刑高于金融诈骗罪，故构成贪污罪的共犯。如果内部人员是非国家工作人员，在职务侵占罪的范围内成立共犯，金融诈骗罪的法定刑高于职务侵占罪，对外部人员就应以金融诈骗罪论处，这时，共同犯罪人就分别定性为职务侵占罪和金融诈骗罪。

（二）学理综述

以上对此问题的不同处理意见反映了对无身份者与有身份者构成共同犯罪时应当如何定性的分歧。无身份者与有身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的共同犯罪已成为公论，但当无身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为时，如何认定犯罪性质则存在争议。

1、立法回顾

关于无身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为时如何定性，现行刑法总则没有专门规定，只是在分则贪污罪中规定了非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污构成共犯的情况。一些司法解释中对此问题虽有所涉及，但其中的立场却有所不同。

1985 年 7月最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中指出，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪“应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”此解释体现了主犯决定说的立场。

1988 年 1月 21日颁布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中指出：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共同贪污论处。”此规定否认了前解释所持的立场，体现出特殊主体决定说（身份犯说）的立场。

1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第20条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员与本决定规定的进行金融诈骗活动的犯罪分子串通，为其诈骗活动提供帮助的，以共犯论处。”按照此规定，银行或者其他金融机构的工作人员与金融诈骗的犯罪分子串通，共同进行金融诈骗活动的，以金融诈骗罪的共同犯罪论处。事实上，银行或者其他金融机构的工作人员为金融诈骗活动提供帮助有两种情形：一种是未利用自己的职务之便提供了帮助，一种是利用了自己的职务之便提供了帮助。而此决定并未区分这两种情形一律以金融诈骗罪的共同犯罪论处，显然不妥。

1997 年刑法第 382 条第 3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这一规定继续坚持了身份犯决定说。

2000 年 6月最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”解释的第一条和第二条体现了身份犯决定说的立场，而第三条却体现出主犯决定说的立场，这一规定无疑又加剧了共犯与身份的理论之争。

2、学说论争

无身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为的，应当如何认定犯罪性质，在理论上和实践中众说纷纭，莫衷一是，观其要旨，大概有以下几种代表性的观点：

第一，主犯决定说。该说认为，共同犯罪的性质应根据主犯犯罪的性质来确定，主犯是有身份者，就应按有身份者所构成之罪定罪，主犯是无身份者，就应按无身份者所构成之罪定罪。1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答(试行)》采用的即是这种观点。

第二，分别定罪说。该说主张有身份者与无身份者应当分别定罪，即有身份者按身份犯定罪，无身份者按普通犯罪论处。该说认为，利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题，就不可能实施有身份者的实行行为。

第三，实行犯决定说。该说主张以共同犯罪的实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定共同犯罪的性质。有身份者为实行犯，无身份者为共犯时，依身份犯认定共同犯罪的性质；有身份者与无身份者同为实行犯，应分别定罪；无身份者为实行犯，有身份者为共犯时，依普通犯罪确定共同犯罪性质。

第四，身份犯说。即以真正身份犯之罪认定共同犯罪的性质。现行刑法第 382 条第 3款的规定及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的第 1 条和第 2条都反映了这一观点。身份犯说具体还包括职务利用说和特殊身份实行犯决定说。职务利用说主张，以真正身份犯之罪认定共同犯罪的性质之关键在于是否利用了有身份者的职务之便，如果没有利用有身份者的职务便利，就不能构成真正身份犯才能成立之罪的共同犯罪，而构成普通之罪的共同犯罪。特殊身份实行犯决定说认为，当有身份者与无身份者均为实行犯时，原则上应以

有身份者所实施的实行行为性质来认定共同犯罪的性质。

第五，犯罪客体说。认为对此类共同犯罪行为的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围，但到底定哪个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。

第六，区别对待说。该说认为在有身份者与无身份者同为实行犯的情况下，一般应依有身份者的犯罪性质定罪，但如果无身份者没有利用有身份者的职务便利时，应分别定罪。

第七，核心角色说。该说是新近出现的一种学说，它强调实行行为与非实行行为的相对性，部分采用行为支配理论，引入核心角色这一概念，主张以核心角色为标准来认定犯罪的性质。

该说认为,共同犯罪的性质一般是由实行行为的性质决定的,但当从不同角度看各行为人都有自己的实行行为时,则应考察谁是共同犯罪的核心角色，再根据部分犯罪共同说的原理对共同犯罪人定罪。

（三）诸说评析

以上关于无身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为时，应当如何认定犯罪性质的各种学说，以及对于银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用银行等金融机构工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的犯罪行为应当如何定性的各种观点，都在一定程度上解决了问题，但也都或多或少地存在着缺陷。

主犯决定说已遭到大多数学者的质疑：其一，主犯与从犯的划分是为了确立各共犯人的刑事责任，与案件定性无关。其二，在共同实行犯罪的情况下，有时是难以分清主从关系的。其三，以主犯的犯罪性质定性在定罪逻辑上是混乱的，因为只有先对案件定性，才可区分出各共犯者的主从。分别定罪说的缺陷也比较明显：在共同犯罪中，有身份者与无身份者实施共同行为，尽管可能会触犯不同的罪名，但是如果直接以各自的身份性质分别定罪，就会破坏了共同犯罪的整体性，没有体现有身份者与无身份者共同实行犯罪的特性。我国刑法中的共同犯罪在主观上要求各共同犯罪人有共同故意，客观上要求各共同犯罪人的犯罪行为相互配合、相互协作，使共同犯罪成为一个统一整体，因而就共同犯罪人各自的行为按其各自的身份定罪就割裂了共同犯罪行为。因此，在上述对于银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用银行等金融机构工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的犯罪行为应当如何定性的各种观点中，没有以主犯决定说和分别定罪说为依据的。

实行犯决定说具有较强的合理性，能够很好地解决有身份者为实行犯，无身份者为共犯或无身份者为实行犯，有身份者为共犯情形时的定性，但当有身份者与无身份者同为实行犯时，又陷入了分别定罪说的窠臼。而本文所探讨的情况恰恰是有身份者与无身份者同为实行犯时的情形。身份犯说得到大多数学者的赞成，目前的相关立法也采纳了这一观点。至于犯罪客体说和核心角色说也各有其合理的一面。

上述对内外勾结骗取金融机构资金的行为应当如何定性的诸观点，分别以身份犯说、犯罪客体说、核心角色说等为依据提出了不同的处理意见，下面就上述诸观点分别予以简要评析。

1、金融诈骗罪说评析

该观点主张对于内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人都应以金融诈骗罪论处，主要是以犯罪客体说为根据，认为在市场经济体制建立过程中，内外勾结进行金融诈骗的犯罪行为，侵犯的主要客体是金融秩序，故共同犯罪人应以金融诈骗罪定罪。犯罪客体说符合我国刑法中以犯罪客体决定犯罪性质的理论，同时指出有身份者利用职务便利参与了犯罪，故整个共同犯罪行为必然侵犯身份犯所固有的客体，但未必是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体，具有一定的科学性。但是，犯罪客体说认为内外勾结进行金融诈骗的犯罪行为，由于侵犯的主要客体是金融秩序，所以应当以金融诈骗罪定罪，其理由并不十分充分。首先，犯罪行为侵害的主要客体决定犯罪性质即归类，通常是就单独犯罪而言。众所周知，按照我国传统刑法理论，我国刑法分则依据犯罪侵犯客体的异质性将犯罪分为十大类，而有些犯罪行为同时侵害了两种以上客体，例如抢劫罪，不仅侵犯了公私财产所有权，也侵犯了他人人身权；生产、销售不符合标准的医用器材罪，不仅侵犯了不特定多数人的生命健康，还侵犯了国家的医疗器材管理制度，同时也扰乱了市场经济秩序。在这种情况下，依主要客体即刑法予以重点保护的社会关系来决定该犯罪的性质，从而也决定该犯罪在刑法分则中的归属，刑法分则把抢劫罪列入侵犯财产罪中，把生产、销售不符合标准的医用器材罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中。其次，当银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用内部人员的职务之便共同骗取本单位资金时，他们共同配合实施的骗取金融机构资金的行为，由于各自身份的不同侵犯了不同的客体，既侵犯了国家的金融秩序，又侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。这时很难判断二者哪个是主要客体哪个是次要客体，根据什么说他们的共同行为主要侵犯的是金融秩序呢？因此，金融诈骗罪说的论证难以服人。此外，金融诈骗罪说以犯罪客体说为依据，认为该共同犯罪侵犯的主要客体是金融秩序，便将该共同犯罪定性为金融诈骗罪，这种定罪方法没有真正体现该共同犯罪的“共同”要素。笔者不赞同对此行为以金融诈骗罪定性。

2、职务犯罪说评析

该观点主张对于内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人，应当以有身份者所触犯的职务犯罪定罪处罚，即当内部人员是国家工作人员时，以贪污罪论处；当内部人员是非国家工作人员时，以职务侵占罪论处。该观点采纳了身份犯说，即以利用了职务之便的有身份者实施的犯罪性质来认定共同犯罪的性质。身份犯说有其一定的理论根据，因为在有身份者与无身份者共同犯罪情况下，有身份者明知利用自己的职务之便与无身份者共同实施犯罪，无身份者也明知利用有身份者的职务之便与之共同实施犯罪，有身份者与无身份者在共同的意志支配下，双方都是以利用另一方的行为为自己行为的条件而共同实施了犯罪行为，因此不论有身份者在共同犯罪中是实施了实行行为，还是实施了教唆或帮助行为，或者有身份者与无身份者都实施了实行行为，这种共同犯罪中的实行行为决不是一般意义上的实行行为，而是利用了有身份者职务上的便利的实行行为，因此这种实行行为的性质与有身份者的实行行为的性质并无二致，按有身份者的行为性质定罪是有其合理性的。正是基于这一点，有台湾学者认为，“无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下，成为一体而取得身份”。我国现行刑法第382 条第 3 款的规定及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的第 1 条和第 2条都认可了身份犯说的观点。

职务犯罪说以身份犯说为依据来处理内外勾结骗取金融机构资金行为的定性，有其合理的一面，但它也同样存在着不可回避的缺陷，就是会出现量刑的不平衡。外部人员本质上相同的行为会因为所勾结的内部人员的身份的不同而受到不同的刑罚处罚，甚至相差悬殊。当外部人员勾结具有国家工作人员身份的内部人员时，将构成贪污罪的共犯；当外部人员勾结不具有国家工作人员身份的内部人员时，将构成职务侵占罪的共犯，而贪污罪的法定刑比职务侵占罪的法定刑要重得多。外部人员同样的行为性质，只因其所勾结共同实施犯罪的人员的不同特殊身份而被处以差别很大的刑罚，不能不说有失公允。

另外，以诈骗罪的行为构造入手，认为由于内外勾结，财产处分者即内部人员并未陷入错误认识，因而不能成立金融诈骗罪，只能成立贪污罪或职务侵占罪的观点，值得关注。该观点对于那些不考察整体行为是否符合金融诈骗罪的构造，便认定构成金融诈骗罪共犯或金融诈骗罪与其他犯罪的竞合的观点，是一个很有说服力的反驳。

3、竞合说评析

竞合说认为，银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金，同时构成了贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪，属于法条竞合关系(有的认为是想象竞合)，应当从一重罪处罚。一般来说，如果是同时构成了贪污罪和金融诈骗罪，就以共同贪污罪定罪处罚；如果是同时构成了职务侵占罪和金融诈骗罪，就以共同金融诈骗罪定罪处罚。无论是主张法条竞合者还是主张想象竞合者，其所要传达的意义即是该共同犯罪行为同时符合贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪两个犯罪构成，内部人员构成了贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪的共犯，外部人员构成了金融诈骗罪和贪污罪(或职务侵占罪)的共犯，也就是说这一共同犯罪既是贪污罪(或职务侵占罪)的共同犯罪又是金融诈骗罪的共同犯罪，同时触犯了贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪两个罪名。主张法规竞合者认为该共同犯罪行为同时符合的贪污罪(或职务侵罪)与金融诈骗罪之间具有交叉或包容关系，应从一重罪定罪处罚；主张想象竞合者认为该共同犯罪行为同时触犯了贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪，是一行为触犯数罪名，属于典型的想象竞合，应从一重罪定罪处罚。竞合说的主张比较简单易行，表面上看似乎很有道理，并为较多学者所赞同。

笔者不赞同这种观点。第一，在这种情形下，双方只构成贪污罪(或职务侵占罪)的共同犯罪，而并不同时构成金融诈骗罪的共同犯罪。具体观点将在下文中详细阐述。

第二，按照大部分竞合说者的观点，如果是同时构成了贪污罪和金融诈骗罪，就以共同贪污罪定罪处罚；如果是同时构成了职务侵占罪和金融诈骗罪，就以共同金融诈骗罪定罪处罚。同样是有身份者和无身份者共同勾结骗取银行等金融机构资金，前者以有身份者的行为性质定罪处罚，而后者以无身份者的行为性质定罪处罚，这就存在着本质相同的两个问题适用不同的处理方法，势必导致理论与实践的混乱。

第三，这种定罪方法没有准确体现这种共同犯罪中“共同”的要素。竞合说主张，如果是同时构成了职务侵占罪和金融诈骗罪，就以共同金融诈骗罪定罪处罚，这种结论显然忽略了该共同犯罪中的一个重要要素，即内部工作人员的身份，忽略了整个共同犯罪行为是利用了其职务便利的行为。

第四，有罪刑不均衡之嫌。对银行等金融机构的非国家工作人员而言，若自己利用职务之便，实施虚构事实，骗取客户存折、骗领客户存款，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔等行为骗取本单位资金，只定职务侵占罪，若其与外部人员互相勾结利用职务之便骗取本单位资金则定金融诈骗罪，这样就出现了实质上相同的两个行为却导致了相差悬殊的刑罚处罚。

4、可能分别定罪说评析

可能分别定罪说以角色核心说为依据，主张共同犯罪的性质一般是由实行行为的性质决定的，但当从不同角度看各行为人都有自己的实行行为时，则应考察谁是共同犯罪的核心角色，再根据部分犯罪共同说的原理对共同犯罪人定罪。也就是说，除了考虑实行犯的犯罪性质外，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考察共同犯罪中的核心角色从而确定共同犯罪的性质，再比较法定刑的轻重，进而决定是否分别定罪。该观点以共同犯罪的性质是由实行行为的性质决定的为基本依据，借鉴吸收了国外有关共同犯罪的理论，如部分采用犯罪事实支配理论，引入核心角色这一概念，根据部分犯罪共同说的原理，来支持自己的观点，无疑比较精致，特别是以部分犯罪共同说为基本依据是笔者所赞同的，但同样有其不合理之处：

首先，以主动勾结者(即犯意的提起者)来确定核心角色并最终确定共同犯罪的性质，并无理论依据。从犯罪事实支配理论中可以得出一个简略的结论，即正犯者系犯罪事实的核心角色，也就是对犯罪事实之发生、其历程及结果具有支配之人，而共犯则为犯罪事实之边缘角色。可见，所谓核心角色即是指实行犯。而在银行等金融机构工作人员与外部人员勾结骗取本单位资金的共同犯罪行为中，各行为人都有自己的实行行为，即都是实行犯，那么就应当都是核心角色。而且根据犯罪事实支配理论，犯意的提起者并非一定是核心角色即正犯，因为共同犯罪的犯意联络总是由一方先提起的，但犯意提起并联络后，另一方完全可能处于核心角色。

其次，按照主动勾结者即是核心角色的观点，如果在内部人员与外部人员同时起意并共同策划、实施诈骗金融机构的资金时，难以区分谁是主动勾结者，就无法确定谁是核心角色，按照该论者的观点，也就无法确定共同犯罪的范围了。

最后，也是问题的关键所在，论者之所以引入核心角色来确定共同犯罪的范围，是考虑到共同犯罪的性质是以实行行为的性质决定的，而实行行为具有相对性，从不同角度观察存在不同的实行行为时，便以核心角色来确定。这样，所确定的共同犯罪的范围既可能是贪污罪(或职务侵占罪)，又可能是金融诈骗罪，然后再根据部分犯罪共同说的原理，“共同犯罪不要求构成要件完全相同，只要求构成要件部分相同”，“在认定了共同犯罪的性质是保险诈骗罪或者职务侵占罪、贪污罪之后，对不同的共犯人仍然存在分别定罪的可能性”笔者认为，这样的论证逻辑值得推敲。如果根据部分犯罪共同说的理论，二人以上的行为并不完全相同但有重合部分时，就重合部分成立共同犯罪，但从上述观点的论证过程来看，论者在确定共同犯罪的范围时，并未从考察二人以上的犯罪行为的重合部分在何处出发，而是从确定核心角色出发，以核心角色所构成的犯罪确定共同犯罪的范围，即共同行为的重合部分，结论就是由于核心角色的不同，其共同行为的重合部分也不同，当然成立共同犯罪的范围也不同，既可能在贪污罪(或职务侵占罪)的范围内成立共同犯罪，又可能在金融诈骗罪的范围内成立共同犯罪。那么，这就出现了内外人员的共同行为可能在两个不同的部分重合。该论者所主张的部分犯罪共同说，也是在以核心角色确定了共同犯罪的范围后，在定罪上体现出罪名可能会不一致。

（四）观点论证

1、理论前提

由于基本立场不同，对同一问题的论证结果自然各异。在论证对上述问题的解决方案前，有必要先阐明解决问题的理论前提，这样既可以为问题的讨论设定必要的路径指引，又可以为问题的解决提供良好的理论支撑。

共同犯罪是指二人以上共同实施犯罪，共同犯罪的成立是否以符合同一犯罪构成为前提，大陆法系刑法理论存在着犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说认为，二人以上共同实施特定的犯罪才可能成立共同犯罪，如果二人以上的行为具有不同的犯罪事实和不同的构成要件，则无共同犯罪存在的余地。犯罪共同说又进一步划分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为，共同犯罪是两人以上共同实行特定的犯罪，或者说两人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，即共同犯罪者在同一罪名上才成立共同犯罪。部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。行为共同说则认为，共同犯罪的成立，不需要以同样的构成要件为前提，只要二人以上具有共同的行为，共同完成犯罪，即成立共同犯罪，不要求各共犯人的行为符合同一犯罪的构成要件。行为共同说所指的共同行为，并不是构成要件意义上的共同行为，而是在构成要件之前的自然意义上的共同行为。我国刑法理论虽然没有明显地在犯罪共同说与行为共同说之间展开争论，但在同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪这个问题上存在着不同意见。肯定论者认为：“同一犯罪是指同一罪质的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪构成要件的犯罪。共同犯罪人的行为是为完成同一罪质的犯罪，尽管其具体构成要件不同，也可以构成共同犯罪。”否定论者认为：“犯罪构成是刑事责任的惟一根据的原则，应当毫无例外地也适用于共同犯罪。也就是说，共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提。”二者的争议只在于同一犯罪是否可以存在多个犯罪构成，在具体罪名的认定上并不存在分歧，都认为共同犯罪只能是共犯一罪的关系。

笔者赞同部分犯罪共同说。完全犯罪共同说过于严格限制了共同犯罪成立的范围，无法满足处理共同犯罪的司法实践的客观要求；而且这种学说对于二人以上实施的具有重合性质的不同犯罪的处理，把对行为人适用的罪名与适用的法定刑分离开来，有悖于罪刑关系中的罪刑不可分原则。而行为共同说仅强调自然行为的共同，将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，会扩大共同犯罪的成立范围。部分犯罪共同说具有合理性，把符合同一犯罪构成作为成立共同犯罪的基本原则，即在不同犯罪构成的犯罪之间，没有共同犯罪成立的余地，但不排除二人以上共同实施的行为具有重合部分时，各行为人就重合部分成立共同犯罪。我国刑法25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从这一规定来看，排斥了不同犯罪构成的犯罪之间成立共同犯罪，即否定了行为共同说，但并未排斥二人以上的行为并不完全相同但有重合部分时，就重合部分成立共同犯罪。因为二人以上共同故意犯罪，既包括二人以上的行为完全符合同一犯罪构成而成立的共同犯罪，也包括二人以上的行为不完全符合同一犯罪构成，但有部分符合同一犯罪构成，那么，符合同一犯罪构成的这一部分行为也同样符合共同犯罪的成立条件。因此，我国刑法并不排斥部分犯罪共同说。

按照部分犯罪共同说，成立共同犯罪必须要以符合一个犯罪构成为前提，但并不等于说对共同犯罪人在最后定罪的罪名上完全一致。当各行为人的犯罪行为仅就重合部分具有共同性时，他们只是在这个重合部分范围内成立共同犯罪，是否按成立共同犯罪的那个罪名对各行为人定罪，还要考察其全部的行为，可能会出现各共同犯罪人最终的罪名不一致。对于内外勾结利用内部人员的职务便利共同骗取金融机构资金的行为如何定性，笔者认为，应当以部分犯罪共同说为理论根据，分析内外人员共同行为的构造，以确定行为的性质。

2、解决方案

如前所述，解决内外勾结利用内部人员的职务便利共同骗取金融机构资金的行为的定性问题，应以部分犯罪共同说为根据分析其行为的构造，然后确定其行为性质。内外人员相互勾结，主观上有共同的故意，客观上互相协助配合实施

骗取行为，有共同的行为，但是由于彼此的身份不同，都有实行行为，他们的犯罪构成是不同的，内部人员符合贪污罪(或职务侵占罪)的犯罪构成，外部人员符合金融诈骗罪的犯罪构成。显然，在两个不同犯罪构成的犯罪之间没有成立共同犯罪的余地。但是，根据部分犯罪共同说，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。由于内外人员的相互勾结，外部人员虽然不具有内部人员的特殊身份，但他是认识到自己是在利用内部人员的职务之便，而且事实上也是内外人员共同利用了内部人员的职务之便实施骗取行为，所以，内外人员在共同利用内部人员的职务之便骗取本单位资金的行为上是重合的，这一重合部分构成了贪污罪(或职务侵占罪)，因此，他们在贪污罪(或职务侵占罪)的范围内成立共同犯罪。

从现有的立法及司法解释的规定来看，也是肯定了这一结论的。刑法第 382 条第 3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”显然是指不具有前两款所列人员的身份，而与其勾结者，按贪污罪的共犯处理。2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”

二、片面共犯形态

刑法第 198条第 4 款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。根据此规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与保险诈骗人主观上存在通谋，故意提供虚假的证明文件，为保险诈骗人诈骗提供条件的，构成保险诈骗的共犯没有异议。但如果保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与保险诈骗人在主观上并无通谋，而是出于某种原因，故意为保险诈骗人提供虚假的证明文件，对此应作如何处理，存在着不同的观点。

（一）对立观点

一种观点认为此种行为构成保险诈骗的片面共犯。如有论者提出：“在此场合，行为人的故意应包括两种情形：一是与他人有通谋，形成了全面的共同故意；二是与他人无通谋，只是暗中单方为他人提供虚假的证明文件。第一种情形构成共同犯罪没有争议。在第二种情形中，被帮助人没有共同犯罪故意，不可能构成共同犯罪。而暗中单方提供帮助的行为人则具有共同犯罪的故意，因此只能构成保险诈骗罪的片面共犯。例如，某甲投保财产损失险，出险后故意夸大保险标的损失，向保险公司主张额外的保险金。保险公司为了核准财产损失的规模，委托专业人员乙对该项财产损失作鉴定。鉴定人乙与甲是亲友关系，但此时甲并不知道保险公司委托的鉴定人是乙。乙经考察核定，明知甲故意夸大了损失程度，且虚假部分数额较大，可以构成保险诈骗犯罪，却出具了“损失属实”的鉴定结论，甲诈骗得以既遂。本案中，甲实施犯罪行为时没有共同故意，单独构成保险诈骗罪；乙实施帮助行为时具有共同犯罪的故意，构成保险诈骗罪的片面共犯。”

还有论者指出：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，没有同保险诈骗犯罪分子相互勾结，而是由于其他原因，如对保险公司不满，出于泄愤的目的，而故意为他们出具虚假的证明文件的，成立片面共犯，也应以保险诈骗罪的共犯处理。”

另一种观点认为，此种行为构成提供虚假证明文件罪。论者指出“适用刑法第 198 条第 4款的前提条件是，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与保险诈骗人主观上存在共谋，否则不能以保险诈骗罪的共犯论处，而只能构成刑法第229 条规定的中介组织人员提供虚假证明文件罪……我国刑法第 25条关于共同犯罪的概念明确规定，二人以上共同故意犯罪的是共同犯罪。成立共同犯罪不仅要求二人以上客观行为上的共同，而且要求主观犯意上的相互联络，缺一不能成立共同犯罪。”

（二）本人观点

对此问题的分歧焦点在于是否承认片面共犯。片面共犯是大陆法系刑法理论，特别是德日刑法理论中的用语，是指共同行为人中的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并参与他人的犯罪行为，而他人却不知情，因而缺乏彼此共同故意的犯罪形态。

一般认为，共同犯罪的故意需有共同行为人之间的相互意思联络，如果共同行为人之间缺乏相互的意思联络而只有单方的意思联络是否成立共犯，即片面共犯能否成立共同犯罪一直存在着肯定和否定两种对立观点。笔者赞同肯定的观点。正如有论者指出的：“共同故意不应该以共犯之间有完全一致的意思联络和彼此共同的意志为必要，只要行为人知道不是自己一个人单独实施犯罪，而是和他人共同配合实施犯罪，并且认识到此种犯罪发生何种危害社会的结果，而又希望或放任这种结果发生，就应认为具有共同故意。”

“全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。或者说，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容上只有量的差别，没有质的差别。”

因此，只要行为人明知自己对他人的犯罪予以暗中帮助、协力，希望或放任其行为能够促使他人完成犯罪，并希望或放任发生一定的危害结果，即使他人不知情，行为人也具有共同犯罪的故意，是片面共同犯罪的故意。

当保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与保险诈骗人在主观上并无通谋，而是出于某种原因，单方面地故意为保险诈骗人提供虚假的证明文件时，虽然保险诈骗人并不知道有人在暗中帮助其实施保险诈骗行为，但保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人对自己协力他人实施保险诈骗行为是明知的，也明知其行为会发生的危害结果，并希望或放任。因此，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人构成保险诈骗的片面共犯。

三、共犯的数额承担

数额对于金融诈骗罪的定罪与量刑均有决定性的影响，在共同金融诈骗罪中准确认定各共犯者所承担的犯罪数额是其责任划分的前提。在共同犯罪中，各共同犯罪人应当按照怎样的数额标准定罪量刑，是个十分复杂的问题，学界存在以下几种观点：第一，分赃数额说。主张按照各共同犯罪人实际分赃的数额确定各自的刑事责任；第二，参与数额说。主张各共同犯罪人应当对自己实际参与的犯罪数额承担刑事责任；第三，平均数额说。主张各共同犯罪人都应当平均分担共同犯罪的数额；第四，犯罪总额说。主张应当将共同犯罪的数额作为各共同犯罪人的刑事责任的标准；第五，分担数额说。主张各共同犯罪人应当对本人“应当分担”的数额承担刑事责任；第六，综合数额说。主张综合考虑全案情况，确定各共同犯罪人的刑事责任。

笔者认为，确定共同金融诈骗罪的数额承担问题包括定罪数额和量刑数额两个方面。定罪数额是指决定各行为人的行为构成共同犯罪的数额，解决的是共同犯罪人对什么数额承担刑事责任的问题。量刑数额是指影响各共同犯罪人的责任大小的数额，解决的是各个共同犯罪人应承担多少刑事责任的问题。由于定罪数额是解决共同犯罪成立的数额，而量刑数额是在定罪之后，根据各共同犯罪人作用大小决定其刑罚的数额，因此，将定罪与量刑都统一于一个数额标准显然不合适。上述各观点就存在这个问题。当然，从我国刑法的规定来看，共同犯罪的定罪数额与量刑数额有时是紧密联系在一起的，同一数额往往既是定罪数额，同时也是决定适用相应法定刑的数额，不仅是决定是否构成共同犯罪的因素，同时也是产生一定刑罚后果的因素。笔者认为，应当以定罪数额和量刑数额分别考察共同金融诈骗罪中各共犯者所承担的犯罪数额，而且由于这两个方面所要解决的问题不同，采取的数额标准也是不同的。

（一）定罪数额

对共同金融诈骗罪的各共同犯罪人定罪的数额标准应坚持犯罪总额说，即以共同犯罪的数额作为各共同犯罪人承担刑事责任的标准。这一标准符合共同犯罪的基本原理。共同犯罪是一个不可分割的整体，共同犯罪的结果是共同犯罪人共同犯罪行为共同作用的结果，因此，每个共同犯罪人都应对这个结果承担责任。例如，二人共同实施金融诈骗罪，共同犯罪的数额达到了“数额较大”，但每个人的实际分赃数额或分担数额都没有达到“数额较大”，也应认定共同犯罪的数额达到了“数额较大”的定罪标准，构成金融诈骗罪的共同犯罪，并在“数额较大”的法定刑幅度内量刑。不能因为每个共同犯罪人的分担数额或分赃数额没有达到“数额较大”，而不认定其构成犯罪。如果二人共同实施金融诈骗罪的共同犯罪数额达到“数额巨大”，而每个共同犯罪人的实际分担数额或分赃数额都不够“数额巨大”而只达到“数额较大”，应对各共同犯罪人在“数额巨大”的法定刑幅度内定罪量刑，而不是在“数额较大”的法定刑幅度内对各共同犯罪人定罪量刑。

（二）量刑数额

以共同犯罪的数额作为各共同犯罪人承担刑事责任的标准，即在是否构罪的问题上坚持犯罪总额说，并不是意味着对每个共同犯罪人都以犯罪总额为标准判处相同的刑罚。我国刑法第26 条第 3 款、第 4 款、第 27 条、第 28 条和第 29条分别就首要分子、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的刑事责任的承担进行了规定，这是罪刑相适应与刑罚个别化的要求。在量刑时，还应考虑各个共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，所得数额以及其他情节，这时，糖尿病如何食疗。分赃数额、参与数额、分担数额就显得极其重要了。通过考察各个共同犯罪人的实际参与数额、分赃数额等，可以从一个侧面判断其在共同犯罪中的作用和地位，再结合其他事实情节确定共同犯罪人中的首要分子、主犯、从犯、教唆犯等，在法定的量刑幅度内决定各自的刑罚。

第三章金融诈骗罪的罪数形态

罪数形态是一罪与数罪中诸种复杂的犯罪形态的统称。罪数形态理论以其所涉及的问题之复杂和艰深堪称是刑法理论尤其是犯罪论的一个高峰。研究罪数形态理论只有落实到具体个罪，解决实践中的具体难题，才能充分体现其理论功效。因此，在研究金融诈骗罪时不可缺少地要探讨其罪数问题。由于法律规定的错综复杂，行为人行为方式的纷纭繁杂，金融诈骗罪中大量存在着罪数形态问题。本章将着重研讨金融诈骗罪在实践中大量存在的法规竞合、牵连犯等疑难问题，发挥理论的指引作用，以期对实践有所裨益。

一、法规竞合

法规竞合，也有学者称法条竞合，日本学者大塚仁指出：“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件，但是，实际上只适用其中一个构成要件，其他的构成要件当然被排除的场合，称为法条竞合。”

我国刑法学者对法规竞合有着不同的表述：“法条竞合是指同一犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。”“法规竞合又称法条竞合，指一个犯罪行为，因法律错杂规定，致有数法规(或法条)同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他，成立单纯一罪的情况。”“一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。”对法规竞合的表述林林总总，恕不一一列举。无论对法规竞合作如何的表述，我国刑法理论界就法规竞合的基本特点的认识已达成了共识，即法规竞合是行为人实施了一个犯罪行为而触犯了数个刑法法规，由于数个法规之间的错综关系，只适用其中一个法规，而排除其他法规适用的情形，主要有以下特征：

第一，行为人实施了一个犯罪行为；第二，触犯了数法条规定的数罪名；第三，所触犯的数罪名概念之间存在包容或交叉的逻辑关系。

关于法规竞合理论的归属，理论上有争议，归纳起来主要有三种不同观点。第一种观点，即法条关系说。认为法规竞合是与犯罪行为无关的、确立和协调刑法条文与刑法条文之间关系的条文形态，而非确立和协调犯罪行为与刑法条文之间关系的犯罪形态。法条竞合是法条形态，而不是犯罪形态。

第二种观点，犯罪形态说，认为法规竞合只有体现在具体犯罪行为的时候才有意义，否则无从界定法规竞合的适用范围，法规竞合是一种犯罪形态，并主张用“法规竞合犯”一词取代法规竞合，以与其他犯罪形态相适应。

第三种观点，结合说，认为法规竞合既非单纯的法条关系，也非单纯的犯罪形态，“应为罪数形态与法条适用的统一，是罪数形态与法条适用统一论。”

“立法方面仍称为法规竞合，司法方面称为法规竞合犯。在理论归属上，法规竞合属于刑法分则的一般理论问题，法规竞合犯则应当在犯罪竞合理论中研究。”本文在此无意于探究法规竞合的归属问题。由于我国刑事立法对诈骗罪以及各种金融诈骗罪的错杂规定，金融诈骗罪成为法规竞合的聚集地，导致司法实践中对一行为触犯数法条的法规竞合情形如何选择适用罪名，以及法规竞合和其他罪数形态如何区分出现颇多争议。为了论述上的便利，本文将法规竞合问题归入罪数形态来讨论，并延用传统的法规竞合称谓，和法规竞合犯不作区分。

（一）金融诈骗罪与诈骗罪的法规竞合

刑法第 266条规定了诈骗罪，同时规定：“本法另有规定的，依照规定。”这里的所谓另有规定，是指根据在市场条件下出现的大量经济诈骗行为，另行设立的有关罪名，其中包括各种金融诈骗罪。

1、类别归属：普通法与特别法的竞合

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。金融诈骗罪是指违反金融管理法规，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使用银行结算凭证和国债券骗取财产权益，

或者在集资、信贷、保险领域内以非法占有为目的骗取特定资金数额较大的行为。

金融诈骗罪具体包括了集资诈骗罪、贷款诈骗罪等八个罪名。从诈骗罪和金融诈骗罪的内涵来看，金融诈骗罪的犯罪构成内容包含了诈骗罪构成要件的全部要素，并且还具有诈骗罪所没有的其自身的特有属性，主要表现为：不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了国家正常的金融秩序；不仅采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物，而且是以非法集资为手段，或者是利用金融票据、有价证券、信用卡、信用证等金融工具，或者是在特定的金融领域如保险、贷款等领域，实施诈骗活动。从诈骗罪和金融诈骗罪的外延来看，金融诈骗罪的外延是诈骗罪的外延的一部分，诈骗罪的外延全部包含了金融诈骗罪的外延。因此，诈骗罪与金融诈骗罪是普通法和特别法的竞合，其中，诈骗罪的外延大而内涵简单，适用范围广，是普通法；金融诈骗罪的外延小，内涵复杂，适用范围窄，是法律单独作了特别规定的特殊的诈骗罪，是特别法。

2、适用原则：特别法优于普通法

立法者把本属于普通法规定的犯罪以特别法的形式从普通犯罪中分离出来，体现了对这种犯罪的特殊处罚态度。因此，当行为人实施了符合金融诈骗罪犯罪构成的行为时，虽然其行为也符合普通诈骗罪的犯罪构成，但此时，应适用特别法而排除普通法，即以金融诈骗罪的有关罪名给行为人定罪量刑。

同时，对于金融诈骗罪没有规定的诈骗行为，但符合诈骗罪的成立条件时，应以诈骗罪论处。例如，受益人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的行为，由于受益人不符合198 条保险诈骗罪第 1 款第 4 项的主体条件，因而不构成保险诈骗罪，但其行为完全符合诈骗罪的构成条件，应以诈骗罪论处。

3、立法完善：特别法与普通法的刑罚配置需协调

现行刑法中，诈骗罪与金融诈骗罪在刑罚配置上存在着一定的不协调。特别法与普通法的存在，表明刑法对社会关系的保护是有所侧重的。一般情况下，特别法所保护的社会关系是刑法保护的重点，因此，在制定特别法时，首先应对特别法的犯罪构成要件规定得比普通法要复杂，其次对特别法的刑罚也应当规定得比普通法要全面，即一般情况下，特别法的刑罚要比普通法重。通过考察我国刑法对诈骗罪和金融诈骗罪的规定，我们不难发现，现行刑法做到了前者，但后者却存在一定不足。虽然从刑罚种类上看，金融诈骗罪的刑种多于诈骗罪，即设有死刑，而且起刑点高于诈骗罪，即金融诈骗罪的起刑点为五年以下，诈骗罪的起刑点为三年以下，这些都突出了立法目的，明确了刑法保护的重点，但是根据相关的司法解释，金融诈骗罪的定罪起点以及量刑幅度中的数额标准却比诈骗罪规定得要高，这就导致了符合金融诈骗罪的犯罪构成的行为由于未达到金融诈骗罪的定罪数额起点，不能以金融诈骗罪定罪处罚。只能根据具体情况以金融诈骗罪的未遂或诈骗罪定罪处罚。或者是尽管达到了金融诈骗罪的定罪数额起点，但根据量刑幅度中的数额标准，适用金融诈骗罪量刑，要比适用诈骗罪轻。

特别法与普通法在刑罚配置上的这种不协调，有待于立法的不断完善来予以解决。

（二）金融诈骗罪与合同诈骗罪的法规竞合

刑法第 224条规定了合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额较大财物的行为。合同诈骗罪和金融诈骗罪都是从普通诈骗罪中独立出来的特殊诈骗犯罪，因此它们之间存在着相似甚至相同的要素。一些研究者认为，许多金融诈骗犯罪需要以合同形式体现，行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中，因而在犯罪构成上与合同诈骗罪形成一定的法规竞合关系。通过研究，笔者认为在金融诈骗罪与合同诈骗罪之间存在着法规竞合，分述如下：

1、贷款诈骗罪、保险诈骗罪和信用证诈骗罪与合同诈骗罪的法规竞合

金融诈骗罪中的贷款诈骗、保险诈骗以及部分信用证诈骗都是在合同的签订、履行过程中发生的。贷款诈骗的行为人要与银行或金融机构之间签订借款合同，以各种虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取银行或者其他金融机构的贷款，没有借款合同的贷款诈骗行为在实践中几乎没有。可以说，贷款诈骗行为是在贷款合同的签订、履行过程中发生的诈骗行为。保险诈骗行为中，行为人为了诈骗保险公司的保险金，而与保险公司签订了保险合同，或者是与保险公司建立了保险合同关系之后，在合同履行过程中采用诸如编造未曾发生的保险事故等各种诈骗方法骗取保险金。显然，保险诈骗也是在保险合同的签订、履行过程中发生的诈骗行为。信用证交易主要是合同交易，信用证业务主要是在一个个合同基础上运作的(当然有些信用证交易主体之间并不存在合同关系)。具体情形如下：第一，开证申请人与受益人之间往往存在合同关系，这一合同关系是信用证业务得以运行的前提。在此过程中，以非法占有为目的，买方向卖方提供伪造、变造、作废的信用证，或者卖方向买方提供伪造、变造的单据、文件等，用以骗取对方当事人财物，则符合信用证诈骗罪的构成。同时，行为人采取的方法实质上是虚构事实或隐瞒真相，且发生在签订合同、履行合同的过程中，符合合同诈骗罪的构成。第二，开证申请人与开证行之间存在以开证申请书形式建立的合同关系。开证申请人采取欺诈手段骗取银行开立的信用证，或者开证行违反开证申请人的指示开立信用证，故意对不合格的单据、文件予以付款的，则同时符合合同诈骗与信用证诈骗。第三，开证行与受益人之间存在基于信用证而成立的合同关系。根据此合同关系，开证行必须按信用证规定对受益人付款，而受益人必须按信用证的规定向开证行提交相应的单据、文件，若开证行与开证申请人相勾结，采取虚假破产等方法逃避信用证项下的款项的支付义务，或者受益人以虚假的单据、文件向开证行提示议付，则同时存在着合同诈骗与信用证诈骗的行为。

以上这些情形，行为人的行为在犯罪构成上符合“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的合同诈骗罪的构成条件，同时，也都分别符合贷款诈骗罪、保险诈骗罪和信用证诈骗罪。此时，由于借款合同、保险合同、各种信用证交易合同都是合同的表现形式，也就是说，合同诈骗罪中的合同包括了以上这些特殊合同，因此，二者存在着普通与特别的关系，即合同诈骗罪包含了在签订、履行借款合同、保险合同以及各种信用证交易合同过程中的诈骗行为。在这种情况下，合同诈骗罪的规定是普通法，贷款诈骗罪、保险诈骗罪和信用证诈骗罪的规定是特别法。在上述情形中，当行为人的行为既符合合同诈骗罪的构成条件，又分别符合贷款诈骗罪、保险诈骗罪和信用证诈骗罪的构成条件时，是普通法和特别法的法规竞合，应优先适用特别法的规定，分别以贷款诈骗罪、保险诈骗罪和信用证诈骗罪定性。

2、票据诈骗罪与合同诈骗罪的法规竞合

票据诈骗罪是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，数额较大的行为。票据诈骗罪与合同诈骗罪发生法规竞合主要有以下两种情形：

(1)行为人使用伪造、变造、作废的票据，或者冒用他人票据、签发空头支票，支付合同价款

票据已成为经济交往中的主要结算、支付工具，在合同履行过程中，当事人也经常会使用票据结算、支付合同价款。有些当事人为了骗取对方财物，便使用违法票据结算、支付合同价款，这种在合同履行过程中使用违法票据支付价款骗取财物的行为如何定性，存在不同观点。第一种观点认为，这种情况属于交叉的法规竞合，行为人在合同诈骗过程中以价值基础不真实的票据伪为给付，同时符合票据诈骗罪和合同诈骗罪的构成要件，应依重法优于轻法、特别法优于普通法的原则解决，即以特别法和重法的票据诈骗罪论处。

第二种观点认为，这种情况是一般与特殊关系的法规竞合。在合同签订、履行中使用伪造、变造的票据与一般使用是特殊与一般的关系，按特殊条款优于一般条款的规则，应定合同诈骗罪。也有人认为，“刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，但由于刑法对金融诈骗罪进行了特别规定，故凡符合金融诈骗构成要件的，就应以金融诈骗罪论处。”同样主张合同诈骗罪与金融诈骗罪是一般与特殊的关系，却得出了不同的结论。第三种观点认为，签发空头支票等行为是手段行为，进行合同诈骗是目的行为，二者是牵连关系，要根据具体案件进行量刑评估而定，可能定票据诈骗罪，也可能定合同诈骗罪。

笔者认为，将上述行为认定为牵连犯不妥。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的本质特征是行为人实施了数个行为，数个行为之间具有牵连关系。上述行为中，行为人只有使用违法票据诈骗财物一个行为，而签发空头支票等行为是诈骗行为的手段，并不是独立的实行行为，因此，不能构成牵连犯。上述行为应属于票据诈骗罪与合同诈骗罪的法规竞合。但笔者认为不是一般与特殊的关系，而是交叉竞合，即其外延各有一部分相交重合，具体说来即是票据诈骗罪与合同诈骗罪在“合同履行过程中使用违法票据支付价款骗取他人财产”的范围内形成相互交叉。这时，行为人的行为既符合合同诈骗罪的构成条件又符合票据诈骗罪的构成条件。对于交叉竞合，根据刑法理论通说，应适用重法优于轻法的原则。对于合同诈骗罪与票据诈骗罪何为重法，应当根据具体数额和情节全面分析以确定。

(2)行为人使用伪造、变造、作废的票据作合同的担保

在与他人签订、履行合同过程中，行为人以伪造、变造、作废的票据作担保，骗取对方当事人财物的行为如何定性，存在争议。一种观点认为，行为人以伪造、变造、作废的票据作合同担保，进行诈骗的情况下，由于刑法第224 条第 2项明确规定属于合同诈骗罪法定形式，因此这种情况下竞合的特别法应为合同诈骗法规，对行为人应以合同诈骗罪定处罚。另一种观点认为，用伪造、变造、作废的票据作担保，并不是一种票据行为，并没有将担保合同中的债权人引进一种虚假的票据关系中，不是票据交易中的诈骗犯罪，不符合票据诈骗罪的构成特征，是单纯的合同诈骗罪。虽然两种观点的结论是相同的，但对此行为的性质的认识是不同的。前者认为该行为同时符合票据诈骗罪和合同诈骗罪，由于刑法第224 条第 2项明确规定以伪造、变造、作废的票据作担保的是合同诈骗罪的一种法定情形，所以适用特别法合同诈骗罪定罪处罚。后者则认为该行为只是单纯的合同诈骗罪，并不构成票据诈骗罪，因为论者主张以票据作担保并不是使用票据的行为，所不符合票据诈骗罪的构成条件。

笔者赞同第一种观点。票据诈骗罪中的“使用”既应包括直接利用伪造、变造的票据骗取他人资金或财物，也应包括利用伪造、变造的票据作为担保骗取他人财物。

而且，持第二种观点的论者在论述以虚假的票据作为质押进行贷款诈骗的行为性质时，认为是一行为触犯数罪名，即贷款诈骗罪与票据诈骗罪形成法规竞合。

同样是以虚假的票据进行担保的行为，对其性质的判定却是自相矛盾的。

3、金融凭证诈骗罪与合同诈骗罪的法规竞合

金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的银行结算凭证，骗取他人财物或者财产性利益。金融凭证诈骗罪与合同诈骗罪发生法规竞合主要有以下两种情形：

(1)行为人使用伪造、变造的银行结算凭证为交易工具骗取合同价款

在国家对大额现金交易实施严格管制的背景下，当事人之间以票据以及银行结算凭证为交易手段，以银行为结算中介，已经成为经济交往的主要形式。在合同履行过程中，当事人之间往往也会采用银行结算的方式。行为人在履行合同过程中，以伪造、变造的银行结算凭证为交易工具骗取对方财物，其行为既符合合同诈骗罪又符合金融凭证诈骗罪，两罪在“合同履行过程中使用伪造、变造的银行结算凭证骗取他人财产”的范围内形成相互交叉，属于交叉的法规竞合，应从一重罪定罪处罚。对于重罪，应根据具体犯罪数额和情节确定。

(2)行为人使用伪造、变造的银行存款单作合同的担保

担保法第 75条的规定，“下列权利可以质押：汇票、本票、支票、债券、存款单……”在与他人签订、履行合同过程中，行为人使用伪造、变造的银行存款单作合同担保，骗取对方当事人财物，一行为同时触犯了金融凭证诈骗罪和合同诈骗罪。该两罪的法律规定存在交叉，均包括使用伪造、变造的银行结算凭证作担保骗取他人财产的行为，应从一重罪定罪处罚。

4、有价证券诈骗罪与合同诈骗罪的法规竞合

刑法第 197条规定，使用伪造、变造的国库券或国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，构成有价证券诈骗罪。根据担保法第75条的规定，债券可以进行权利质押。当行为人在签订、履行合同过程中，使用伪造、变造的债券作担保，骗取对方当事人财物，其行为同时符合合同诈骗罪与有价证券诈骗罪，这两罪的规定存在着交叉关系，即有价证券诈骗罪的构成包括在签订、履行合同过程中，使用伪造、变造的债券作担保以骗取财物的行为，合同诈骗罪的构成也包括在合同签订、履行过程中以伪造、变造的债券作担保骗取对方当事人财物的行为。对于交叉的法规竞合，应从一重罪定罪处罚。合同诈骗罪与有价证券诈骗罪何为重罪，从两罪的第一法定量刑幅度看，有价证券诈骗罪的规定较高，所以有人认为有价证券诈骗罪应为重罪。但笔者认为，还是应根据具体犯罪数额和情节进一步确定二者中何为重罪。

（三）各种金融诈骗罪之间的法规竞合

由于金融业务的复杂性、广泛性、交叉性，刑法在规制各种金融诈骗犯罪时，往往要从不同角度、不同层面考虑立法。这样，各种具体金融诈骗罪之间难免存在交叉重合关系。

1、贷款诈骗罪与信用证诈骗罪的竞合

在信用证交易中，一些出口商在取得信用证后，为获得筹集货物所需的融通资金，保证履行合同，有时会用信用证作担保，向银行贷款，这就是所谓的“打包贷款”。因为有信用证作担保，出口商比较容易得到银行贷款。但是，一些不法分子常常预先编造虚假事实，谎称其有进口商急需的货物，骗取进口商与其订立合同，进而向其开出信用证，待其骗得信用证后，便持之向银行申请贷款；也有的不法之徒相互勾结，分别以开证申请人和受益人的名义开立根本无交易基础的“空”信用证，然后由所谓的受益人持之向银行申贷；还有的干脆使用伪造、变造的信用证或者作废的信用证，向银行办理抵押贷款。

对行为人的上述行为如何定性，存在不同见解。

观点一，认为构成牵连犯，如有论者论述：“骗取信用证是手段，诈骗银行的贷款是目的，两者之间存在着牵连关系，因而应从一重罪从重处罚。由于信用证诈骗罪的法定刑高于贷款诈骗罪，以信用证诈骗罪从重处罚为宜。”

观点二认为，该行为既触犯了贷款诈骗罪的规定，又符合信用证诈骗罪的特征，在刑法理论上属于法条竞合，应选择一个最相适应的法条作为定罪判刑的依据，并排除其他条文的适用。上述行为是以信用证为道具来骗取贷款的，在骗取方式上更符合信用证诈骗罪的规定。同时，根据重法优于轻法的原则，对上述行为也应以信用证诈骗罪论处。

观点三认为，上述诈骗行为由于被骗银行没有进入信用证关系成为信用证当事人或主体，不符合信用证诈骗罪的定义和构成，故而应构成单纯的贷款诈骗罪。

笔者认为，观点一认为构成牵连犯是不能成立的。众所周知，牵连犯的特点是数个行为之间具有手段和目的或者原因和结果的牵连关系，而数个行为分别触犯了不同的罪名。上述行为中，行为人只实施了一个行为，而没有实施触犯了数个罪名的数个行为。因为行为人单纯的骗取信用证或者使用伪造、变造、作废的信用证的行为，并不能构成犯罪，也就是说，如果将诈骗贷款的行为独立出来，信用证诈骗罪就无从成立。观点一中所说的手段行为根本不是独立犯罪的实行行为。只有使用虚假的信用证或骗取信用证诈骗财物才是刑法意义上的一个实行行为。因而，将上述行为按照牵连犯处罚是不妥的。观点三也是不恰当的。刑法第195条所规定的使用伪造、变造、作废的信用证以及骗取信用证进行诈骗活动，既包括利用信用证的支付功能直接诈骗信用证项下的款项，也包括利用信用证的信用功能诈骗信用证所担保的财物。观点三认为被骗银行没有进入信用证关系成为信用证当事人或主体，不符合信用证诈骗罪的构成条件，没有正确理解信用证的使用的意义。

笔者赞同观点二，上述行为同时符合信用证诈骗罪和贷款诈骗罪，是由于刑法的错杂规定造成的，两罪均包括使用伪造、变造、作废的信用证或骗取信用证进行诈骗贷款的行为，形成了交叉的法规竞合，应适用重法优于轻法的原则。但笔者不同意因为信用证诈骗罪法定最高刑为死刑，贷款诈骗罪法定最高刑为无期徒刑，所以信用证诈骗罪就是重法，应以信用证诈骗罪论处的观点。判断何为重法，一般来说，如果各罪的法定刑中有不同刑种，以有重刑种者为重法，上述观点即以信用证诈骗罪规定了死刑，而贷款诈骗罪无死刑为由，认为信用证诈骗罪是重法。但是，当某罪名的法定刑规定了罪刑阶梯时，就不能单纯以刑种的轻重来判断何为重法，应根据具体案件的具体情况而定。例如，如果行为人骗得30 万元，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人进行贷款诈骗数额在 20万元以上的，属于“数额特别巨大”，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；个人进行信用证诈骗数额在 10 万元以上50万元以下的，属于“数额巨大”，应处五年以上十年以下有期徒刑。此时，规定贷款诈骗罪的法律是重法，而规定信用证诈骗罪的法律是轻法。

因此，应根据具体案件的数额和情节来进一步确定二者何为重法，不能以信用证诈骗罪规定了死刑，就认为在任何情况下它都是重法。

2、贷款诈骗罪与票据诈骗罪的竞合

刑法第 193条第五项规定了“以其他方法诈骗贷款的”，因此，以虚假的权利质押方式进行贷款诈骗的，理应在贷款诈骗罪的评价范围内。担保法第 75条规定：“下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(二)……”。如果行为人以伪造、变造、作废的汇票、本票、支票进行质押贷款时，其行为也在票据诈骗罪的评价范围内。这就出现了同一行为两个法规都可评价的局面，两罪都包括使用虚假票据质押进行诈骗的行为，属于交叉的法规竞合，适用重法优于轻法的原则。何为重法，应根据具体案件的数额和情节来进一步确定。

有观点认为，使用伪造、变造、假冒、作废的票据进行担保诈骗银行借款的行为，是单纯的贷款诈骗罪。因为以假票据担保并不是一种票据行为，不符合票据诈骗罪的构成特征。但笔者认为，票据诈骗罪中的“使用”既应包括直接利用伪造、变造的票据骗取他人资金或财物，也应包括利用伪造、变造的票据作为担保骗取他人财物。因此，上述行为符合票据诈骗罪的构成条件。

3、贷款诈骗罪与金融凭证诈骗罪的竞合

如果行为人以伪造、变造的存款单进行质押骗取贷款，其行为同时触犯了贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪。该两罪的法律规定存在交叉，金融凭证诈骗罪的行为包括使用伪造、变造的存款单进行质押，金融凭证诈骗罪诈骗的对象是不特定的，包括银行贷款；贷款诈骗罪的行为包括使用伪造、变造的存款单进行质押骗取贷款。对此应从一重罪论处，根据具体案件的数额和情节进一步确定二者何为重罪。

4、贷款诈骗罪与有价证券诈骗罪的竞合

行为人使用伪造、变造的国家有价证券进行质押骗取贷款的行为如何定性，有论者提出按吸收犯处理。理由是：这种情形有两个独立的犯罪行为，一是行为人使用伪造、变造的国家有价证券设立质押的行为，二是行为人利用这个质押担保骗取银行贷款的行为，两个行为分别触犯了有价证券诈骗罪和贷款诈骗罪，且具有吸收关系，应按主行为吸收从行为解决，主行为是骗取银行贷款，按贷款诈骗罪论处。这种观点值得商榷。吸收犯的首要特点是行为人实施了数个行为，触犯了数个罪名，而在上述情形中，行为人只实施了一个行为，即使用伪造、变造的国家有价证券质押骗取贷款的行为。行为人使用伪造、变造的国家有价证券设立质押，而没有骗取财物的行为，并不能构成有价证券诈骗罪，也就是说，如果将诈骗贷款的行为独立出来，有价证券诈骗罪就无从成立，只有使用伪造、变造的国家有价证券质押与诈骗贷款结合起来，才是刑法意义上的一个实行行为。因此，吸收犯的观点不能成立。

行为人以权利质押形式进行贷款诈骗数额较大，符合贷款诈骗罪的犯罪构成，行为人使用伪造、变造的债券进行质押骗取贷款，同时也触犯了有价证券诈骗罪，该两罪均包括使用伪造、变造的债券进行诈骗的行为，属于交叉的法规竞合。对此应从一重罪论处，哪一罪是重罪，要根据具体案件情况确定。

也有人认为上述各种情形并不是法规竞合，而是想象竞合。由于各金融诈骗罪均不能对其它金融诈骗罪所侵犯的法益作出全面评价，加之从法条本身并不能看出它们之间存有法条竞合关系，所以，金融诈骗罪之间不存在法条竞合关系，只可能因具体的行为而发生想象竞合关系，按照从一重处断的原则处理即可。法规竞合与想象竞合都是行为人实施了一个危害行为而触犯数个罪名，具有“一行为触犯数罪名”的特征，其间界限容易混淆。法规竞合与想象竞合的本质区别在于二者犯罪构成结构上的差异。想象竞合的情形下，行为人实施了一个危害行为，发生了数个危害结果，主观上有数个罪过，“数罪”间只是共用一个主体和一个危害行为。法规竞合的情形下，行为人只有一个危害行为，一个主观罪过，发生了一个危害结果。在交叉的法规竞合中，所触犯的罪名中的所有犯罪构成要素都是共用的，包容的法规竞合中，被包容罪的全部犯罪事实要素都被另一罪所共用。在上述各种情形中，行为人使用伪造、变造的信用证、票据、金融凭证、有价证券进行质押骗取贷款，只有一行为，一个主观罪过，发生了一个危害结果。贷款诈骗罪完全可以评价这种犯罪行为，因为以虚假的权利质押方式诈骗贷款的，符合贷款诈骗罪的构成要件；而信用证诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等也完全可以评价这种犯罪行为，因为使用伪造、变造的各种金融票证进行诈骗的行为完全符合信用证诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等的构成要件。因此，想象竞合的观点是不能成立的。

二、牵连犯

牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的基本特征包括：第一、行为人以实施一个犯罪为目的；第二、必须实施了两个以上的行为；第三、数个行为之间必须具有牵连关系；第四、数个行为必须触犯了不同的罪名。在金融诈骗犯罪过程中，行为人为了骗取财物，通常要使用一定的金融工具或借助一定的手段和方法，而这些手段行为和方法行为如果被刑法独立规定为犯罪时，就可能成立牵连犯。

（一）金融诈骗罪与伪造、变造型犯罪的牵连

我国刑法第 177条规定了伪造、变造金融票证罪，金融票证包括票据、金融凭证、信用证、信用卡，178条规定了伪造、变造国家有价证券罪，同时刑法规定了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。实践中，行为人为了实施金融诈骗犯罪，往往先行伪造、变造各种金融工具，然后用于诈骗，对此应如何处理，存在一定争议。

1、各种观点略析

观点一：属于吸收犯。权威刑法学教材这样论述：“例如，为了使用伪造的信用卡诈骗财物，自己先伪造信用卡，伪造之后使用伪造的信用卡诈骗大量财物。伪造信用卡是信用卡诈骗罪的预备行为，触犯了伪造金融票证罪，其后的使用伪造的信用卡诈骗财物的行为是实行行为，触犯了信用卡诈骗罪，实行行为吸收预备行为，仅依信用卡诈骗罪定罪处罚。”

有学者认为：“如果行为人自己伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，然后又利用其进行诈骗活动的，两行为之间具有吸收关系，其诈骗的使用行为当然吸收其伪造、变造的行为。再如现行刑法第194 条票据诈骗罪，如果行为人自己伪造、变造金融票据进行诈骗活动的，属于吸收犯。”

在接下来的下文中，该学者认为自己伪造、变造国家有价证券后，又使用伪造、变造的国家有价证券进行诈骗活动的成立牵连犯。该论者的解释是：“牵连犯与吸收犯的确都存在着罪与罪之间吸收的现象，但是，这是两种不同的犯罪形态，如果说两个以上的犯罪行为之间依据通常的观念或法条内容，一罪本质上当然地包括另一犯罪行为，那么，就没有必要将其按照牵连犯来解释。进一步说，即便可以说有的牵连犯是吸收犯，但是，不能讲有牵连关系的就是有吸收关系都成立吸收犯，因为，有的牵连关系不能解释为吸收关系，反过来讲，有的吸收关系也不能说是牵连关系。”按照这位学者的观点，伪造、变造金融票证后再使用诈骗的，既是吸收犯又是牵连犯。

笔者不赞同上述观点。首先，此行为不能既是吸收犯又是牵连犯，因为二者的定罪处罚原则是不同的，如果是吸收犯，要定金融诈骗罪，如果是牵连犯，要从一重罪论处，那么根据案件的具体情况，既可能定金融诈骗罪，也可能定伪造、变造金融票证罪。因此，既是吸收犯又是牵连犯的观点，虽然在理论上描述出了传统的吸收犯和牵连犯之间的交叉，但是在最后的定罪处罚上必然要选择其一，这样的结论显然不能解决问题。其次，笔者不赞同将此行为认定为吸收犯。尽管在我们有的刑法著述中已明确提出吸收犯与牵连犯的交叉。比如“先伪造印章尔后伪造有价证券的，既是吸收犯，又是牵连犯，分析成哪一个都行”。“二者交叉，但不能等同，没有交叉，就只能说是吸收犯，它是反映了一定实际犯罪现象的。”还有的认为，“在某种意义上说，牵连犯往往都是吸收犯。但是，反之则不然。吸收犯并不都是牵连犯，还有一些情况，是牵连犯所包括不了的，用其他概念也不能科学地加以说明。”

但是，吸收犯和牵连犯毕竟是两种不同的犯罪形态，各自具有其特定的内容和意义，而且划清二者的界限，涉及到

对行为人如何定罪处罚，如果界限不清，会影响到最后的定性和量刑，因此还是要应将它们各自的范围界定清楚，避免交叉。另外，如果伪造、变造金融票证的行为情节严重甚至是特别严重，但诈骗的财物只是数额较大，依所谓的吸收行为——金融诈骗罪论处，就会放纵犯罪。

上述观点认为，实行行为——使用伪造、变造的金融票证诈骗，吸收了预备行为——伪造、变造金融票证，或者说使用伪造、变造的金融票证诈骗的金融诈骗行为，本质上当然地包括伪造、变造金融票证的行为，所以属于吸收犯，按照金融诈骗罪论处。在笔者看来，所谓吸收犯是指数个犯罪行为因一个被另一个吸收而失去独立意义，仅按吸收的犯罪行为处断的犯罪形态。吸收犯与牵连犯的共同之处即是行为人实施了数个行为，不同之处在于，吸收犯的数个行为之间具有吸收关系，牵连犯的数个行为之间具有牵连关系。那么，伪造、变造金融票证的行为和使用伪造、变造金融票证诈骗的行为之间是什么关系呢？笔者认为是牵连关系而不是吸收关系。虽然伪造、变造金融票证的行为对随后的金融诈骗行为来说具有一定的预备行为性质，但是，它与作为实行行为的金融诈骗行为已经成为罪质不同的两种犯罪行为。另外，金融诈骗罪在本质上也并不当然地包括伪造、变造金融票证，金融诈骗行为只是使用已经伪造、变造的金融票证进行诈骗活动，该行为并不包括伪造、变造的行为。因此，难以成立吸收关系。

观点二：构成牵连犯，但应并罚。李邦友博士在其《金融诈骗罪研究》一书中，对于伪造、变造金融票证后又利用已伪造、变造的金融票证实施诈骗行为的，认为构成牵连犯，但应按数罪并罚处理。其主要理由是：行为人实施了数个行为，具备两个以上构成要件；既伪造又使用的行为，其危害性显然比单独伪造行为或单独使用行为危害性高得多，仅以一罪评价，很难含括这种行为的危害性；两罪法定刑基本相同且都为较重罪，故难辨孰轻孰重。这里涉及到对牵连犯处罚的基本原则问题。对牵连犯按照“从一重处断”原则，法律另有规定除外，这是目前刑法学界的通说，实践中也是本着这个原则处罚牵连犯。在理论上，也有人主张对牵连犯应“从一重重处断”，还有人主张对牵连犯应按数罪并罚处理。

笔者认为，对牵连犯一律按数罪并罚不甚妥当。牵连犯的本质是行为人基于一个犯罪目的的主观意思而实施数个犯罪行为，数个独立成罪的行为之间为这一个犯罪目的紧密地联系在一起。而并罚数罪中的行为人实施的数个行为之间没有任何联系，每一个行为都有相应的主观意思支配。因此，牵连犯虽然实施了数个行为，触犯了数个罪名，但和并罚数罪是有本质区别的。牵连犯的危害性重于单纯一罪，轻于并罚数罪，对其按数罪并罚有失公允。正如日本学者野村稔所论述：“遂行某种犯罪之际，其客观的类型上以其他犯罪作为手段而实施，或者作为结果而伴随，是通常预想的情况；并且行为人也认识这种情况时，认为根据刑法规范的立场，与其对各个犯罪独立予以规范的非难，不如对其全体评价，予以最重的规范的非难，是合理的。这种情况是牵连犯实质上是数罪，作为科刑上一罪的理由。”

上述论者以行为人实施了数个行为，以及两罪法定刑基本相同难辨轻重为由，主张对先伪造、变造金融票证再使用诈骗的牵连犯实行并罚，并无说服力。唯有其认为“既伪造又使用的行为，其危害性显然比单独伪造行为或单独使用行为危害性高得多，仅以一罪评价，很难含括这种行为的危害性”的理由有一定道理。如果适用“从一重重处断”的原则对牵连犯进行处罚，既能解决这个问题，又符合牵连犯的本质。

观点三：构成牵连犯，从一重论处。大多数论者都认为行为人先伪造、变造金融票证再使用进行诈骗，构成了牵连犯，应从一重罪论处，但对如何确定“重罪”存在不同意见。有的认为金融诈骗罪是重罪，应以金融诈

骗罪论处；有的认为应比较两罪的法定刑的轻重，然后确定依照何种犯罪处理；还有的认为处理牵连犯应通过宣告刑的比较(而不是法定刑的比较)来确定罪轻罪重。笔者赞同这种情况构成牵连犯的结论，但应如何定罪处罚还应进一步探讨。

2、笔者见解阐释

首先应当明确，这里仅就行为人先伪造、变造金融票证或国家有价证券，然后自己使用这些票证、有价证券进行金融诈骗，前后两行为均构成犯罪的情况进行探讨如何定罪处罚。

行为人为了实施金融诈骗犯罪，先行伪造、变造各种金融票证或有价证券，然后用于诈骗，这种情况下，行为人为了达到骗取财物这一犯罪目的，实施了伪造、变造金融票证或有价证券和使用伪造、变造的金融票证或有价证券进行诈骗两个行为，两行为间存在着手段与目的的牵连关系，而且这两个行为各自独立成罪，分别触犯了不同的罪名，手段行为可能触犯伪造、变造金融票证罪或伪造、变造国家有价证券罪，目的行为则可能触犯票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪和有价证券诈骗罪等金融诈骗罪，因此构成牵连犯。对此应如何定罪处罚，笔者主张应“从一重重处断”。

(1)“从一重重处断”的意义。如前文所述，尽管牵连犯触犯了数罪，但由于牵连犯的本质不同于并罚数罪，所以不宜按数罪并罚，大陆法系刑法理论也都把它归为科刑上的一罪。我国刑法理论通说主张对牵连犯实行“从一重处断”原则，即对牵连犯的数行为按照其中的重罪处断。这样的结果就是对较重之罪的裁判代替了对较轻之罪的制裁，有罪刑不相适应之嫌。正如上文提及有学者所说的“既伪造又使用的行为，其危害性显然比单独伪造行为或单独使用行为危害性高得多，仅以一罪评价，很难含括这种行为的危害性。”这种结果是“从一重处断”原则所不能避免的。“从一重重处断”则与此不同，它除了对较重之罪裁判外，还通过加重处罚的办法，弥补了从一重处断的不足，做到罪刑相当。因此，从学术探讨的角度看，对牵连犯实行“从一重重处断”的处罚原则较“从一重处断”原则更科学。

(2)“从一重”的标准。无论是从一重处断还是从一重重处断，都需要确定所触犯的数罪名中哪一个较重。如何确定较重罪名，即从一重的标准是什么，不同的国家采取了不同的方法。日本采取的是先比较法定刑的轻重，然后确定应判处的刑罚，可称之为“先比后定法”。保加利亚是先分别决定刑罚，然后比较刑之轻重，可称之为“先定后比法”。

对于“从一重”，我国的通例认为应以法定刑为标准确定何者为重，也为很多学者认同。以法定刑为标准和“先比后定法”是一致的。但也有论者提出：“从一重处断”中的“重”究竟是以法定刑为标准还以宣告刑为标准，值得研究。牵连犯是具体犯罪行为之间的牵连，是案件本身的问题，而不是法条之间的牵连或竞合，不是法律本身的问题，所以罪轻罪重的比较亦应以具体犯罪行为即案件本身为立足点，而不应以法条即法律本身为立足点。这样，处理牵连犯应通过宣告刑的比较，而不是法定刑的比较来确定罪轻罪重。

以宣告刑为标准的观点和“先定后比法”是一致的。

笔者主张以法定刑为标准确定重罪名。宣告刑标准在确定何为重罪时无疑是有其优长的。采用宣告刑标准，因为是在确定了各罪应处刑罚之后再比较孰轻孰重，自然能相对精确些，而且还可以回避法定刑相同时如何比较轻重的难题。但是，采用宣告刑标准还存在以下弊端。首先，虽然解决了法定刑相同时如何确定轻重的问题，但无法回避另一个问题，那就是各罪所处刑罚相同时怎么办？其次，上述主张宣告刑论者强调牵连犯是案件本身的问题而不是法律本身的问题，所以要以案件本身为立足点而不是法律本身为立足点来比较罪轻罪重，此观点并不充分。法定刑标准并不是以法律本身为立足点来比较罪轻罪重，也要结合具体案件，特别是涉及到刑罚设置了罪刑阶梯时，更要结合具体案件本身的情况，而不是简单的法律规定的比较。最后，按照宣告刑标准确定何者为重罪，由于对各罪已宣告其罪及刑，其实质是决定执行其中的重罪，而对牵连犯“从一重处断”，不仅仅是使行为人执行重罪的刑罚，还包括按其中的重罪定罪，定罪之后再量刑。宣告刑标准的实质是给各罪分别定罪量刑，然后决定执行其中的重刑，不符合“从一重处断”的基本要义。

(3)法定刑轻重的比较。一般来说，法定刑的轻重表现为主刑刑种的轻重。倘若数罪名的法定刑规定了不同刑种，以有重刑种者为重罪。因此，有不少人认为，伪造、变造金融票证罪没有规定死刑，而票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪规定了死刑，所以当行为人伪造、变造金融票证后又自己使用骗取财物构成牵连犯时，票据诈骗罪等金融诈骗罪是重罪，应按金融诈骗罪定罪处罚。但是，笔者认为这种观点欠妥。我国刑法中各具体犯罪所规定的法定刑有两种情况，即有罪刑阶梯和无罪刑阶梯。所触犯的数罪的法定刑都是无罪刑阶梯的情况时，可以按其刑种的轻重确定何者为重，但如果所触犯的数罪的法定刑是有罪刑阶梯的情况时，就不能简单地以刑种轻重来比较罪轻罪重了，而伪造、变造金融票证罪和票据诈骗罪等金融诈骗罪正是这种情况。下面以行为人构成伪造、变造金融票证罪和信用证诈骗罪的牵连犯为例来说明如何比较法定刑的轻重，其余的情况可遵循此例。

伪造、变造金融票证罪规定了三个罪刑阶梯，信用证诈骗罪也有三个罪刑阶梯，这就需要先确定行为人的伪造、变造金融票证的行为和信用证诈骗的行为各自符合哪个罪刑阶梯，然后再比较法定刑。大致情况有以下几种：

第一，两罪的犯罪情节都属于第一罪刑阶梯时。两罪的法定最高刑相同都是五年，再比较法定最低刑。伪造、变造金融票证罪的法定最低刑是单处罚金，信用证诈骗罪的法定最低刑是拘役，两相比较，信用证诈骗罪为重罪，应以信用证诈骗罪从重处罚。

第二，两罪的犯罪情节都属于第二罪刑阶梯时。两罪的法定刑完全相同，应按通常理解，以目的行为的犯罪论处，即以信用证诈骗罪从重处罚。

第三，两罪的犯罪情节都属于第三罪刑阶梯时。伪造、变造金融票证罪的法定最高刑是无期徒刑，信用证诈骗罪的法定最高刑是死刑，显然，信用证诈骗罪是重罪，应以信用证诈骗罪从重处罚。

第四，两罪的犯罪情节分别构成不同罪刑阶梯的犯罪时，则应以构成高一级罪刑阶梯的犯罪论处。例如，伪造、变造金融票证罪的犯罪情节属于第二罪刑阶梯，而信用证诈骗罪的犯罪情节属于第一罪刑阶梯，伪造、变造金融票证罪是重罪，应以伪造、变造金融票证罪从重处罚。

我国刑法第 280条规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪。如果行为人为了实施集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗等金融诈骗犯罪，而先行伪造、变造公文、证件、印章、身份证等，再实施诈骗活动，其手段行为和目的行为分别触犯了不同的罪名，构成牵连犯。其构罪原理及处罚原则，同上文所论述，在此不再赘述。

（二）金融诈骗罪与盗窃型犯罪的牵连

有人认为，行为人为了实施金融诈骗罪，往往以盗窃金融工具或其他凭证和证明为方法行为。如行为人冒用他人票据进行诈骗，而先盗窃他人票据，行为人为了进行信用卡诈骗犯罪活动，先盗窃他人的信用卡，行为人还可能盗窃国家机关公文、证件、印章等，用于金融诈骗犯罪活动。上述这些盗窃型犯罪与金融诈骗罪形成牵连犯形态，原则上应择一重罪处断，但刑法有特殊规定的除外，即刑法196 条第 2 款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。

笔者认为，有些盗窃型犯罪与金融诈骗罪构成牵连犯形态，而有些盗窃行为与金融诈骗罪却不能构成牵连犯，因为尽管以盗窃行为窃取之物用于金融诈骗犯罪，但盗窃行为本身并不构成盗窃罪，所以不能成立牵连犯。

实践中，经常发生这样的情形，行为人实施编造虚假事实骗取银行贷款的行为，而先行盗窃国家机关有关的证件、印章为编造虚假事实所用，行为人为了冒用他人票据而盗窃国家机关的公文、证件、印章等等。这样，行为人实施金融诈骗行为，采用了盗窃国家机关的公文、证件、印章的方法，而这一方法行为触犯了另一个罪名，即刑法280条规定的盗窃国家机关公文、证件、印章罪。行为人为了诈骗财物，实施了盗窃国家机关公文、证件、印章和金融诈骗两个行为，且这两个行为之间具有手段与目的的牵连关系，并触犯了盗窃国家机关公文、证件、印章罪和金融诈骗罪两个不同的罪名，构成牵连犯，应从一重重处断。

（三）金融诈骗罪与行贿犯罪的牵连

实践中，行为人为了能够顺利进行金融诈骗，往往先贿赂有关人员，例如，为了骗取银行贷款，先行行贿于银行的有关工作人员，对此应如何处理，1996年 12 月 16 日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第 4条这样规定，行为人为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额较大的，按照有“其他严重情节”的贷款诈骗罪予以定罪处罚。从刑法理论上分析，行为人为了实施金融诈骗活动，以行贿行为先行扫清障碍，行为人实施了两个行为，一是行贿行为，二是金融诈骗行为，二者具有手段与目的的牵连关系，应按照牵连犯从一重罪处罚的原则来处理。因此，解释中对此情况规定按贷款诈骗罪定罪处罚是恰当的。

根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人诈骗公私财物 2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3 万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物 20 万元以上的，属于诈骗“数额特别巨大”。个人进行集资诈骗数额在 20万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行集资诈骗数额在 100 万元以上的，属于“数额特别巨大”。个人进行贷款诈骗数额在 1万元以上的，属于“数额较大”；个人进行贷款诈骗数额在 5 万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行贷款诈骗数额在 20万元以上的，属于“数额特别巨大”。个人进行票据诈骗数额在 5 千元以上的，属于“数额较大”；个人进行票据诈骗数额在 5万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行票据诈骗数额在 10 万元以上的，属于“数额特别巨大”。等等，不一而足。