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侵犯商业秘密 侵犯商业秘密的表现形式，根据《反不正当竞争法》第10条规定，以下情形属于侵犯商业秘密： 1、以盗窃、利诱、胁近或其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 以不正当手段获取商业秘密是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，其行为主体可以是企业内部人员，也可以是外部人员。非法获取商业秘密的行为本身就构成侵权，而不论行为人获取他人的商业秘密后是否公开或者利用。这种侵权行为的一个显著的特点是其手段的不正当性。盗窃是以非法占有为目的的窃取他人财物的行为;利诱是以非法占有为目的，以给予利益或者许诺给予利益为手段如行贿、许以要职等，从有关人员手中得到商业秘密的行为;胁迫是指用威胁或要挟等方法欺诈有关人员透露其掌握的商业秘密;其他不正当手段是指欺诈或诱导他人泄密，或者用电子及其他方法进行侦查以获取他人商业秘密的行为。以正当手段获取商业秘密主要包括以下四种： (1)他人经过独立开发、研制出对于权利人拥有的商业秘密相同的或者相似的商业秘密; (2)经商业秘密权利人授权包括明示或者默示同意而获取该商业秘密; (3)他人或第三人以善意的方式获取商业秘密，包括他人不知道或不应知道某信息是权利人的商业秘密而获取，以及第三人在不知道或者不应知道是以不正当手段获取商业秘密时从他人处获取的商业秘密。 (4)他人通过反向工程获取的商业秘密，反向工程是指通过对市场出售的产品或从其他合法渠道获得的产品进行解剖和分析，从而推断出商业秘密的行为。反向工程的前提是合法占有，对于黑箱封闭的产品，则不适用反向工程。黑箱封闭是指将体现商业秘密的产品出租时，权利人将产品密封于保密的黑箱之中，他人不得拆开或分解，否则即构成侵权。此外，获取记载或体现商业秘密的载体如信号、数据、图形、文件、模型或其他实物的行为，也构成侵权。 2、披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； (1)披露以不正当手段获取的商业秘密，披露是指侵权人将权利人的商业秘密向他人公开，包括三种情况： 一是告知特定的人，这种告知使商业秘密为该特定人非法占有，无论该人是否又向其他人公开，都不影响侵权的构成。 二是向少部分人公开，侵权人在某种私下场合谈论其用不正当手段获得的商业秘密，或在公共场所公开谈论，这时的听众虽然是少数人，但属于公众的一部分，已经构成商业秘密为社会公众所知的事实。学会表见代理的特征。 三是向社会公开，侵权人通过信息媒体如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，将商业秘密公之于众。这种公开的目的彻底破坏了商业秘密的新颖性，使其进入公知领域，以损害权利人的经济利益，使其失去竞争优势。 (2)使用不正当手段获取商业秘密的行为使用包括两种方式，直接使用和间接使用。直接使用是指侵权人在生产经营中进行有形使用，这种使用可能与生产活动有关，如利用获得技术秘密生产产品、维修服务、更新设备等，也可能与经营活动有关，如运用所获得商业秘密制作产品销售计划、开展业务咨询等。间接使用是指侵权人将以不正当手段获取的商业秘密用于科研活动中，表面上看不存在使用，实际上可以减少其科研经费、人员的投入，并能以更快的速度创造更大的成果，这也是一种使用行为。 《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，科技人员或者其他有关人员离开原单位后，利用在原单位掌握或接触的由原单位所拥有的技术秘密，并在此基础上作出新的技术成果或技术创新，有权对新的技术成果或技术创新予以实施或者使用，但在实施或使用时，如果利用了原单位所拥有的、且本人负有保密义务的技术秘密时，应当征得原单位的同意，并支付一定的使用费;未征得原单位同意或者无证据证明有关技术内容为自行开发的新的技术成果或技术创新的，有关人员和用人单位应当承担相应的法律责任。 (3)许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密侵权人将以不正当手段获取的权利人的商业秘密提供给他人使用，这种许可可以是有偿的，也可以是无偿的，但不管有偿还是无偿，只要是以不正当手段获取的商业秘密，再允许别人使用，就再次构成侵权行为。 3、违反的约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 (1)与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人商业秘密业务既包括与权利人生产经营活动有直接关系的业务，也包括与权利人的生产经营活动有间接关系的业务。具体而言，与权利人有业务关系的单位和个人包括：权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商、加工商等;支付使用费取得使用权的受让方;为权利人提供某种服务的外部人员，如高级顾问、律师、注册会计师等;权利人以其商业秘密作为投资的合作伙伴。上述单位和个人掌握权利人的商业秘密是有合法根据的，对权利人负有明示或者默示的保密义务。明示的保密义务是指与权利人之间订有保密合同，或者权利人对其有明确的保密要求;默示的保密义务是指根据具体情况可以推出，如果侵权人不默示其承担保密义务，权利人就不可能告知以商业秘密。 (2)权利人的职工违反合同约定或者违反权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密为保护商业秘密，我国已开始实行合理的竞业禁止制度，企业与职工之间通过签订劳动合同或者保密合同，禁止本单位的职工在其任职期间或离职以后利用本单位的商业秘密从事与本单位相同的业务或其他与本单位竞争的行为，从而有效地保护企业在市场竞争中不因其商业秘密泄漏而遭受损失。但是单位职工的离职，负有保守商业秘密的义务也是不一样的。 在职职工和离职职工对企业重要的商业秘密负有保密义务。所谓重要的商业秘密，是指对单位关系重大，且外单位或个人不可能或不容易知道的秘密信息。如果允许离职职工披露或者使用原单位的重要商业秘密，法律保护在很大程度上就会落空。离职职工对原单位的重要商业秘密负有保密义务，可以说是一种默示义务。如果原单位没有明文规定，但具体情况说明了职工确知原单位商业秘密的性质，就应当知道原单位有保密要求，就应当承担保密义务。 对于一般保密信息，在职职工负有完全的保密义务，离职职工则除非与权利人之间订有明示的保密合同外，可以自由利用一般保密信息，但不得泄露或者许可他人使用。这类信息比较容易被外界所获知，竞争企业经过分析或经历同样的生产经营过程会比较自然地得出相同结论，只是需要投入一定的人力、物力和财力。一般保密信息在企业的日常经营中，因共同工作目标和利益的需要，会在有关人员之间频繁交流，职工因工作需要会从单位接受这类信息，也会在本职工作中形成或掌握这种信息。 对于职工个人的知识、经验、技能，由于这些不属于单位的商业秘密，任何职工通过劳动就能取得的普通技术、经验知识、技能等，职工可以充分利用。 4.第三人明知或应知前款所列违法行为，获取，使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 权利人以外的第三人，明知侵权人的行为违法，如明知或应知某商业秘密是侵权人违反约定或者权利人的保密要求而披露的，该第三人仍然从侵权人处获得、使用或者披露该商业秘密。第三人在不知道或者不应知道他人行为违法而获取、使用或披露权利人的商业秘密的行为，属于善意的行为，不构成侵权。可见，第三人构成侵权必须具备两个条件：一是第三人主观上对他人的违法行为明知或应知;二是第三人也实施了违法行为，即获取、使用、披露权利人的商业秘密。 法律上规定第三人的侵权行为，其实践意义有两个方面：一是规范人才的合理流动，使人才流人单位承担合理的注意义务，不得以此获取人才流出单位的商业秘密;二是规范商业秘密转让行为，增加商业秘密转让的安全性。受让人如果违约再转让，第三方明知或应知受让方无权转让而仍从受让方获取商业秘密的行为，同属于侵权行为。 根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条：（国家工商行政管理局） 第三条 禁止下列侵犯商业秘密的行为： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密； （四）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 违反本规定第三条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争》第二十五条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。 侵犯商业秘密罪 《刑法》第219条也有所规定： 第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（ 三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 百科名片 侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 侵犯商业秘密罪的犯罪构成 客观要件 客观上实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。 1、首先，行为对象为商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，商业秘密具有以下特点： 第一，商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图象为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。 第二，商业秘密是不为公众所知悉的事项，即必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项。 第三，商业秘密能为权利人带来经济利益。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。经济利益，表见代理的特征。仅限于积极的经济利益，即能使权利人增加财产或者财产上的利益 第四，商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。 第五，商业秘密经权利人采取了保密措施。此外，商业秘密还具有使用权可以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。 2、实施了侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况： 第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密；利诱，是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵，使知悉商业秘密内容的人提供商业秘密；胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，迫使他人提供商业秘密。其他不正当手段，是指除盗窃、利诱、胁迫以外的其他不正当手段，如抢夺载有商业秘密的图纸。 第二，披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。这是上述第一种行为的继续。披露，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；使用，是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营；允许他人使用，是指允许他人将自己1陆获得的商业秘密用于生产或者经营，包括有偿与无偿两种情况。 第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。 第四，明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为，即第三者明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为，但获取、使用或者披露他人的商业秘密。 3、给权利人造成了重大损失。这里的重大损失，是指经济方面的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。根据司法实践，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应当追诉。值得注意的是，必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系；如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为，但该行为本身并没有造成权利人重大损失的，不成立侵犯商业秘密罪。 客体要件 本罪侵犯的客体为商业秘密权 ( 商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益 ) 以及受国家保护的正常有序的市场经济秩序。 主体要件 本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪，依本节第220 条之规定，单位亦能构成本罪主体。单位犯本罪的，对其直接责任的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。在中国，侵犯商业秘密罪的主体要件通常有如下几种：(1) 企业的厂长、经理和其他管理员、企业的职工或临时雇佣工等； (2) 现已离退休或转调的原企业的人员； (3) 受委托并因而知悉、掌握商业秘密的人，如律师、专利代理人、经济顾问等； (4) 对企业有监督、检查、调查和管理权的人，比如审计人员、税务人员、主管行政机关人员、工商管理人员等； (5) 除上述四种人员可能因披露商业秘密而成为主体要件外，其他任何人员均可能因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密而成为该罪的主体； (6) 依据合同或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的有关单位及直接责任人员。此外，为了获取和使用商业秘密与披露商业秘密的犯罪分子事先有通谋的单位或个人，应以共同犯罪论处。 主观要件 本罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，不影响本罪的成立，只是量刑时可考虑的情节。实践中，该罪的犯罪动机表现为： (1) 为了交换利益而披露商业秘密； (2) 为自己从事不正当竞争而使用商业秘密； (3) 为击败同业竞争对手而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密； (4) 为出卖而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密； (5) 为报复或泄愤而披露商业秘密。 侵犯商业秘密罪的处罚 刑法第二百一十九条规定实施了上述侵犯商业秘密行为之一的： 1、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 2、第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。 侵犯商业秘密罪的认定 （一）侵犯商业秘密行为的证据认定问题 （1）公诉机关指控被告人侵犯商业秘密的举证难。 这种举证难主要表现在两个方面：一方面表现为权利人的不配合。往往权利人对其拥有的商业秘密不愿提供作为证据，更不愿将技术信息送关相关部门进行鉴定，这就造成行为人侵犯商业秘密证据上存在问题。 （2）对行为人泄露的信息是否属商业秘密的鉴定问题。 如果具备鉴定的条件的话，有关技术信息应当委托专业权威部门进行鉴定。因为在审查行为人泄露的技术信息是否属商业秘密时，往往会涉及很复杂的技术问题，法官对这类专业技术又知之甚少，如何来认定该专业技术属商业秘密。在这种情况下，专业权威的鉴定就显得尤为重要。因为专业人员对专业技术的国内外最新情况比较了解，其通过对资料检索并进行对比分析后得出的结论，具有一定的科学性和客观性。法官是中立裁判者，据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后，结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。 （二）关于损失的计算问题 中国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪，如何认定“重大损失”、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。“造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对“重大损失”的含义明确界定和说明。在司法实践中，商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种： （1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。 商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等 （2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。 这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。 （3）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。 这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。 (责任编辑：admin) |
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