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And in our country ， rule of removing evidence has some defects as a result of certain factors such as the cultural tradition to find fare in substantive verdict and the legislation pattern . The author of this article will analyse some rules about the evidence in civil proceedings and want to find some theoretical projects to improve the rule of removing evidence in our country . And more important ，the author will also give some advices to develop the rule of removing evidence , and through this , to give some help for judges when they are judging. There are four parts in this article . The first part analyses evidence capability and evidence's exclusive rule . The second part discusses three legal base of the evidence exclusive principle . The third part introduces the exclusive evidence rule of the American system of law and the Continental system of law .The fourth part tells us how to develop and construct the exclusive rule of civil evidence in our country . Key words: Evidence's Rule ; Evidence Capability; Evidence's Exclusive Rule . 一、证据能力与证据排除规则 什么是证据规则？证据规则的重要性何在？台湾学者李学灯先生在其《证据法比较研究》的序言中就已经告诉了我们：“惟在法治社会之定纷止争，首以证据为正义 之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策，认定事实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”简言之，证据规则是在诉讼 证明过程中关于证据资料可以作为诉讼证据以证明案件事实并加以提出、收集和运用的原则和规范。证据规则主要是对证据加以认定的准则，主要确定某项证据资料 是否有证据能力。证据的主要功能是认定案件事实，证据规则的作用是判断某项证据资料是否为适格的证据，但是能否作为适格的证据存在两个前提：第一，该证据 具有证明能力或者说该证据不受证据规则排除。第二，该证据具有证据价值或者说证明力。其实，证据能力与证据排除规则唇齿相依，一体两面，一项证据材料要具 有证据资格，必须具有证据能力，而一项证据具有证据能力则必须不受证据排除规则禁止。证据能力是证据法中的一个核心概念，考察各国立法，对证据能力的规定 一般都采用消极的确认方法，即从证据资料排除规则的角度，将不符合法律要求的证据排除，使之丧失作为认定案件事实的资格，对其证明力不予以考虑。 证据能力亦称证据资格或证据适格，是指证据方法或证据资料可用作证明案件事实的能力或资格。就证据的容许性而言，就是可被容许或采纳为诉讼证据的资格。凡 属可受容许的证据，都称为适格的证据。 对何种证据资料具有证据资格从正面规定的就是证据能力问题，对何种证据资料不具有证据资格从反面规定的就是证据排除规则的问题。纵观两大法系，由于受诉讼 模式和审判制度的影响，大陆法系国家对证据能力的规定较少，一般由法官依据自由心证决定某一证据是否具有证据能力；但是，英美法系国家则不遗余力的以成文法的形式明确规定了证据排除规则，即哪些证据资料不能作为证据使用，如传闻证据规则，意见证据规则，品格规则等。 证据排除规则本是英美证据法上涉及证据可采性的一项重要规则。即它是对某种证据本应加以使用，但基于种种考虑而加以排除的一种证据规则。典型的如非法证据 排除规则，虽然该证据具有客观性（真实性）和关联性，但由于是靠非法手段收集的，基于更大的利益价值衡量（如保护人权、公共政策等）应该加以排除。非法证 据排除规则几乎为世界各国所共同接受，只是程度上有所区别而已。证据排除规则有广义和狭义两种，广义上的证据排除规则一般是指与证据可采性的相反之称谓。 即凡为防止不可信的证人与错误引导的证言（unreliable persons and misleading testimony )，或者基于其他原因（如人权保护或其他政策），不得予以采纳的证据，就其本来原有关联，可以使用为证据的，加以排除，因而称为排除法则。而狭义上的排除 规则可指在与其相并列而命名的其他规则时所含有的意义。 确立我国民事诉讼中的证据排除规则，有三个问题必须回答：第一，证据能力包含哪些内容，即什么样的证据才是有证据能力的证据？第二，证据能力与证明力 的关系如何？第三，证据能力的效力如何？即不具有证据能力的证据如何处理？以上问题的回答决定了证据排除规则的基本内容。 证据能力的内容是一个争议颇多的问题。概括起来有三种观点：第一种观点是证据三性说，认为不具备证据三性的证据资料是不能成为最终定案依据的，因此三大属 性皆是证据能力的内容，缺一不可。 第二种观点是证据合法性说，认为证据能力主要解决的是证据来源和证据方式的合法性问题。这种观点主要借鉴了大陆法系关于证据能力的立法和理论，将关联性排 除在证据能力之外。 第三种观点则是关联性和合法性说，认为证据能力应当是包含了证据是否与待证事实有关联性以及证据是否符合法律的规定。这种观点一般是借鉴了英美法系关于证 据能力的学说。 本人认为，一项证据资料有证据能力，必须满足真实性、关联性和合法性三项条件，缺一不可，否则，法官不予采用，应该排除。具有证据能力的证据必有三项属性 即真实性、关联性和合法性。第一，证据必须具有真实性，也就是客观性。客观性是指民事诉讼证据本身必须是客观的、真实的，而不是虚假的、捏造的。法院正是 通过这些客观存在的证据，才能够切实的把握案件事实的真实情况，作出正确的裁决。反之，如果作为认定事实依据的证据是伪造的、虚假的，裁判就会出现错误。 因此，民事诉讼证据必须是客观存在的事实，客观性是它的本质属性。第二，证据必须具有关联性，也就是相关性即证据必须与待证的案件事实存在一定的联系。这 一联系可以表现为直接的联系，也可以表现为间接的联系；可以表现为肯定的联系，也可以表现为否定的联系。只要同待证事实存在联系，无论是哪一种形式的联 系，都符合关联性的要求。因此，判断有无关联性的标准应当是：由于证据的存在，使得待证事实的真实或虚假变得更为清晰，从而有助于证明待证事实的真伪。第三，证据必须具有合法性，不为法律所禁止，即具有合法性。合法性是指证据必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。合法性一般包括三个方面， 即收集证据的合法性、证据形式的合法性和证据材料转化为诉讼证据的合法性。这是指证据材料转化为诉讼证据必须经过法律规定的质证程序，未经质证的证据材料 法院不得作为认定案件事实的依据。 关于证据能力与证明力的关系也存在争议。有学者认为证据的证明力先于证据能力，缺乏证明力，证据能力就失去了存在的基础。有学者认为不具备证据能力也就不 能作为证据出现在事实裁判者的面前，证据能力是证明力的前提和限制。此外，还有学者持折中的观点，证据能力与证明力互为前提，辨证地统一在证据之中。笔者 认为，证据能力与证明力是两个既相互区别又相互联系的概念。在区别上，证据能力为可以采纳为证据的资格，而证明力系指证据资料作为证明待证事实的价值大小 与强弱状态或程度。证据必须先有证据能力，即须先为适格的证据，或具可采信的证据，而后才产生证明力的问题。前者系有无问题，后者系大小、强弱之程度问 题。无证据能力则根本不予容许为证据。无证据能力则事实审理者不予采信。所谓自由心证，或自由判断，亦即自由评估，系专就证明力而言。对于无证明力的证 据，则无自由判决的余地。因此可以说，所谓证据能力，是从形式方面来观察其资格；证明力，是以实质方面来考察其价值。 关于两者的联系，笔者认为，证据能力是证明力的前提和基础，凡有证据能力的证据才有证明力可言，凡有证明力的证据，在证据能力上均具有适格性。 关于证据能力与证明力之间的联系，李学灯先生认为有三个根据：证据能力与证明力虽有截然不同的涵义，但两者之间不能不说没有紧密的关系。如前所述，第一， 证据可采信的各种规则，除因其他外部的政策而发生意外，寻其渊源，有很多是基于防止不可信的危险。换言之，即原由证明力的问题而转化为证据能力的限制。第 二，由证明力转化为证据能力的限制，各国法例有广义与狭义的不同。对此我们极少受规则限制而动辄借口所谓自由心证，对于各种严谨的规则，仍有从事研究的必 要。由此才能促其对于证据性质的认识，而有助于对证据的正确评定，亦即可获得心证正确的标准；由此可真正获得心证的理由，证明在判决之中。第三，对证明力 的判断，通常所谓不能违背经验规则及伦理规则，这是为求得基于客观的标准而言。因此，如对于所提证据的立证价值，在表面上显已有违经验规则时，自不得予以 容许，而视与待证的事实，失其可容许为证据的能力。 关于一项证据受证据排除规则排除后，由于其不具有证据能力，其直接的法律后果是该证据不能向法庭提出，法官也没必要对该证据组织质证认证，也就是法官可以 根本不考虑该证据。因此，在立法上，必须明确规定证据排除后的法律后果，这样，双方当事人才能更好的完成举证，也才能更好提供适格的证据，从而减少证据收 集的时间，提高诉讼效率，节约司法成本，更快的解决纠纷。 二、证据排除规则的法理基础 证据排除规则是在两种不同的语境下使用的。在英美法系国家立法者热衷于对证据排除规则的规定，明确规定了哪些证据应该排除，不具可采性，具有浓厚的制定法 色彩，与英美法系以判例为主的传统有异，其是英美证据法上的一大特色。究其原因不外乎有二：第一，英美法系国家证据排除规则的产生与陪审团制度密切相关， 案件的审判分两步进行，陪审团负责案件事实的认定，法官负责法律的适用，两者之间分工明确。基于对陪审团的不信任，以及证据未具有某种程度之价值；或其证 据虽具有相当价值，而有过分的偏见，不正当之意外，或混淆争点等危险者，法律明确规定了证据排除规则，如传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则和特免 权规则等。第二，英美法系国家不遗余力的规定证据排除规则，明确证据可采性标准，还与其诉讼模式有关—奉行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义的诉讼模式下，证据资料的范围，由当事人视其是否必要而定，且为确保被告行使防御权，运用证据可采性理论进行限制，致求证范围缩小，证据可采性的范围也随之缩小，这就使得英美法系国家证据法的重心偏向证据能力，惟具有可采性的证据，才能作为自由心证之资料。采当事人主义的诉讼程序，为利于当事人进行诉讼，限制其辩论 的范围及方法，并寻求其合法的证据，其判断证据能力的错误性较小，对个人利益保护比较周全，这符合英美国家强调对个人利益和个人自由的保护，同时也体现了 程序正义的要求。总之，英美法系国家为防止陪审团先入为主，或受社会舆论的影响，或误用推理的经验法则，或迷于被告的社会地位或经验，导致偏见或专断或涉 及感情之弊害，由立法就可作为证据的范围加以限制，设立严格的证据采纳规则，可谓用心良苦。 概而言之，两大法系基于审判制度和诉讼模式的不同，对证据能力的规定也不同。英美法系主要是可采性的概念，大陆法系主要是证据能力的概念。那么证据能力与可采性两者关系如何呢？一般而言，两者都是指何者可以容许为证据之资格，范 三、我国民事诉讼中的证据排除规则 （一）确立我国民事诉讼证据排除规则应遵循的原则 1、直接审理主义原则 直接审理主义是大陆法系国家诉讼法上的一项基本原则，它是和间接审理相对而言的，指的是判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。此 原则有三个方面的含义： （1）法庭开庭时，法官、当事人还有其他诉讼参与人必须到庭参加审理活动； （2）参加法庭的法官必须亲自参加法庭调查，认真听取法 庭辩论，直接接触证据； （3）判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实。 按直接审理原则，只有在法庭中直接接受法官审理 的证据才能被采纳；凡是未经作出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。因此，从证据排除的角度看，可以说直接审理原则是大陆法系国家的一项重要的 证据排除原则。采用直接审理原则，作出判决的法官可获得直接、新鲜的关于案件事实的印象，更有利于法官准确把握证据的价值和认定事实。 2、言词辩论主义原则 言词辩论主义是言词审理和辩论主义的合称。言词审理与书面审理相对立，指在庭审的过程中，当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、调查程序都必须以言词的形式进行。 言词原则有两重内涵： 不经言词辩论不得作出判决；只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料。 辩论主义在民事证据领域的主要内涵是法院调查证据的范围受到当事人提出证据范围的限制，法院不得超出当事人所提证据的范围，否则，法院不得依此作为认定案 件事实的依据，这是当事人所享有的处分权的表现。构建我国的民事诉讼证据排除规则必须遵循言词原则和辩论主义原则。 （二）构建以法定主义为主裁量主义相结合的证据排除规则立法模式 两大法系国家主要有两种证据排除规则立法模式。英美法系国家以法定主义为主裁量主义为辅的证据排除规则立法模式，法律明确规定了证据具有可采性的条件，同时也明确规定了哪些证据资料不具有证据资格。可以说英美国家明确排除了哪些证据资料不具有可采性，是其证据立法上的一个显著特点。因为英美法系国家是不成文法国家，以判例法为主，制定法为辅。为什么在证据制度上的规定却以制定法为主了，说它与陪审团的产生有密切关联并不过分，但是陪审团的存在不是这种制度 存在发展的必要条件。现在其很多民事案件的审判陪审团都不参与，但是这种证据排除规则并没有因为陪审团的萎缩而消亡。因此，我们可以说借鉴英美法系国家的 这种证据排除规则的规定更适合具有制定法传统的中国，也许是法律对证据力的规定不能过多的干涉法官的自由心证，但是对证据能力的规定，立法还是有很大作 为。大陆法系国家对证据排除规则的规定并不明显，也许因为大陆法系国家的法官具有高度的法学理论知识，一般对证据资料的证据能力并不加过多的限制，一般只要具有关联性，都可以作为证据加以使用。法官在证据资料是否有证据能力的认定上享有较大的自由裁量权。 总而言之，随着我国民事审判方式的改革和证据立法的深入，证据的收集、举证、质证和认证等必将更加规范。在我国民事诉讼中，对法官依职权收集证据作了严格 的限制，因此证据主要是由当事人提供，因此应该更好的完善对证据排除规则的规定，规范当事人的举证活动，尽量让当事人提供合格的证据，减少重大违法的证据 进入庭审程序，提高诉讼效率，尽快解决纠纷。我国应该建立以法定主义为主和裁量主义相结合的证据排除规则立法模式。 （三）构建和完善我国的证据排除规则 1、我国立法上和司法解释上对证据排除规则的规定 从立法上可以看出，我国的证据排除规则很不完善，而且我国主要是以有无证据能力来认定证据资格的。有无证据能力的标准是有无三性，即关联性、客观性和合法 性。民事诉讼法第63条，证据必须查证属实才能作为认定案件事实的依据。第65条第2款，人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确 定其效力。可见证据必须具有真实性。证据具有关联性是不言而喻的，没有关联性的证据根本不能证明案件事实。即使如此，法律还是应当规定，不具有关联性的证 据不具有可采性。证据的合法性要件，立法和司法解释的规定是比较多。最明显的是民诉证据的若干规定第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的 方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 我国立法中还有关于证人资格的规定。民诉证据的若干规定第53条，不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适 应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。而且还规定了证言适格的条件，必须出庭作证，接受当事人的询问，除法律另有规定的除外。 我国立法中也有关于书证优先规则的规定，如民诉证据的若干规定第49条。但是主要是当事人应该尽量提供原件，除法律另有规定外，也可以提供副件或复制品，与大陆法系国家的书证优先规则内涵不同。 我国还有关于意见证据的排除法则。如第57条，出庭作证的证人应当客观陈述其亲自感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。 我国还规定了举证时限制度，证据交换制度，对于明确争点和提高诉讼效率等都是有益的。 2、完善我国证据排除规则的具体建构 第一：明确规定无关联性的证据排除规则，这是一条总的证据排除规则。 第二：明确规定无真实性的证据排除规则。诈骗罪的构成要件。 第三：完善我国的非法证据排除规则。民诉证据的若干规定第68条虽然确立了非法证 据排除规则，但存在很多问题。比如什么是合法权益，是不是侵害他人合法权 益的所有的证据都应该排除呢？有没有例外的规定？借鉴国外的先进立法应该以重大违法和利益衡量来判断该违法证据是否应该排除，一般的轻微违法收集的证据并不排除。 第四：确立意见证据的排除法则。应该作出例外的规定，如证人是专家证人就可以发表意见，法官可以根据案件的具体情况来认定该意见的证明力。 第五：应该规定特免权规则。规定哪些人享有拒绝作证的特权，因为社会的共同理念认为，泄露这些秘密所造成的损害比不公开这些秘密造成的不利裁判有更大的危险，故应当对这些秘密加以保护。 第六：明确规定传闻证据排除法则。因为传闻的可靠性令人怀疑，并且其危险性很大，明确规定的优点是当事人提供的证据最好是非传闻，促使当事人提供适格的证据，提高诉讼效率。 第七：明确规定排除品格证据规则。因为其不具关联性和危险性更大，而且很可能误导法官等。 第八：应该规定赋予当事人对证据的异议权。不仅从实体上明确规定哪些证据不能用，而且还要从程序上保障当事人对证据的异议权，以利于法官作出判断该证据是否有证据能力，这也是辩论主义的要求。 参考文献： 【1】李学灯著：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版社公司，1998年版。 【2】宋英辉、汤维建主编：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民大学出版社，2006年版。 【3】李蓉：《证据能力与证明力辨析——兼与李莉同志商榷》，载于《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期。 【4】李莉：《论刑事证据的证据能力对证明力的影响》，载于《中外法学》，1999年第4期。 【5】肖建国：《证据能力比较研究》，载于《中国刑事法杂志》，2001年第6期。 【6】江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年版。 【7】肖建华、肖建国、金殿军、王德新著：《民事证据规则与法律适用》，人民法院出版社，2005版。 【8】何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年版。 【9】刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版。【11】]张永泉著：《民事证据采信证据制度研究》，中国人民大学出版社，2003年版。 【10】何家弘、张卫平主编：《外国证据法选择》（上册），人民法院出版社，2000年版。 【11】刘敏：《论直接言词原则与民事证据制度的完善》，载于《证据学论坛》（第三卷），中国检察院出版社，2001年版。 别告诉你认识的人说你是读法律的 一、刑罚的报应目的 报应（Retribution）是指对某一事物的报答或者反应。在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。[1]报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应这样一个演进过程。尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异，[2]但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪刑之间的对等性。因此，报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。（注：德国学者指出：这种回溯性的惩罚理论是一种直觉—形式主义的观点，它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理—逻辑的结果。[3]法国学者指出：依据报应目的，刑罚也就不可能抛开过去不予过问。立法者或社会主要考虑的问题都是过去发生的事。已经实行的犯罪，对社会已经造成的损害，对公共秩序已经造成的扰乱，行为人在实行犯罪的具体当时的罪过（故意或过失）以及道德责任，等等，都是过去的理由。刑罚民垧制裁，报应也不可能离开其道德功能，即使为了犯罪人能够重返社会这一实用目的，报应也要考虑将来，但仍不会离开过去。[4]由此可见，报应是以已然之罪为基础的，是对过去发生的犯罪的一种回溯。） （一）刑罚报应目的的论证 1、正义 正义是报应论的理论基础。报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。[5]刑罚制度同样也要合乎正义，而报应就是这种刑罚正义的体现。首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。[6] 2、常识 常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。[7]因此，只要这种常识仍然在社会通行，报应就具有其存在的合理性。 3、伦理 伦理是报应的道义基础。报应作为刑罚目的，体现了刑罚的道义性。刑罚是一种法，它具有强制性，这种强制性不仅要求具有合法性，而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性，就体现了伦理上的必要性，学会诈骗罪的构成要件。使刑罚不满足于成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据。 （二）道义报应 道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应。根据道义报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。[8]道义报应的本质是将刑罚奠基于主观恶性，予以否定的伦理评价。道义报应揭示了刑罚的伦理意义，因而是刑罚的题中应有之义。 （三）法律报应 法律报应是指根据犯罪的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。[9]法律报应将刑法与道德加以区分，认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪的本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏，刑罚是对犯罪的否定。 （四）道义报应与法律报应 道义报应以道德罪过作为报应的根据，而法律报应以法律规定的客观危害作为报应的基础，两者存在明显的差别。但道义报应与法律报应都是对已然的犯罪的一种报应，对已然的犯罪人予以否定的伦理的与法律的评价，使刑罚兼具伦理上必要性与逻辑上之必要性，从而体现社会伦理与法律的尊严，因而道义报应与法律报应具有内在同一性。 二、刑罚的预防目的 预防是指对某一事物的预先防范。在刑法理论中，作为刑罚目的，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防同样是一种古老的观念，作为一种理论形态，存在个别预防论与一般预防论之分。预防观念经历了从威吓到矫正的演进过程。尽管各种预防刑论之间存在理论上的差异，但预防刑论的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。因此，预防理论被称为是一种前瞻性理论。 （一）刑罚预防目的的论证 1、功利 如果说，报应关注的是正义，那么，预防关注的是功利。功利，英文为utility，与价值、效益属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。[10]根据功利原理，国家之所以设置刑罚，主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现遏制犯罪产生的效果。其中，贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪；而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正，都意味着对刑罚功利效果的追求。 2、目的 预防论是一种目的论，可以说目的是预防论的知识基础。预防论认为刑罚不是一种人或者社会对犯罪的本能或机构的反映，而是具有明显的目的性，即预防犯罪。[11]离开了刑罚预防犯罪的目的，刑罚就是盲目的，缺乏存在的正当性。 3、经验 预防论是建立在经验的基础之上的，它不是对刑罚的一种纯粹的哲学思辨，更是关注刑罚在社会生活中的效果，将其建立在日常社会生活经验的基础之上。[12]因此，预防论是一种更为现实的观点，关注刑罚的实际作用。 （二）个别预防 个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。个别预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的，例如亡者刖足、盗者截手、淫者割其势，等等，使犯罪人丧失犯罪能力，正如中国晋代思想家刘颂所说：除恶塞源，莫善于此。[13]随着人类文明的发展，人道主义的勃兴，这种残酷的刑罚受到猛烈抨击。以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。 （三）一般预防 一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。一般预防的核心是威吓，威吓是借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓效应。古代社会刑罚威吓是建立在恐怖之上的，并以人的肉体为祭品，这是一种感性的威吓。以恐怖为特征的刑罚威吓是专制社会的特征。[14]当各种专制社会需要以恐怖来维持的时候，刑罚就成为制造恐怖的工具。以肉体威吓为特征的专制社会刑罚的一般预防理念的建议。其中，费尔巴哈的心理强制说最为著名。费尔巴哈提出了用法律进行威吓这句名言，认为为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。[15]在费尔巴哈的心理强制说之后，又发展出追求多元的一般预防作用的多元遏制论[16]和以忠诚为内容的积极的一般预防论。[17] （四）个别预防与一般预防 个别预防与一般预防在刑罚预防的对象上有所不同：个别预防是以已然的犯罪人为作用对象的，目的在于防止这些人再次犯罪；再一般预防则是以潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民为作用对象的，目的在于防止社会上的其他成员犯罪。尽管在预防对象上存在差别，但无论是个别预防还是一般预防，其共同目的都在于预防犯罪，由此决定了两者本质上的共同性。不仅如此，个别预防与一般预防还具有功能上的互补性。例如，刑罚威慑功能中，个别威慑与一般威慑是辩证统一的，将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。如果只考虑个别威慑而不考虑一般威慑，个案的处理效果会对社会产生不良的影响。同样，如果脱离个别威慑，过分强调一般威慑，甚至为追求一般威慑的效果不惜加重对犯罪人的刑罚，这是有悖于公正的。 三、刑罚目的二元论 在刑罚目的问题上，长期以来存在报应主义[18]与预防主义[19]之争，前者主张以报应为目的，后者主张以预防为目的，两者均具有一定的合理性，又具有难以克服的片面性。在这种情况下，人们思考这样一个问题：报应与预防是否一定势不两立难以相容？对此思考的结果便是一体论的崛起。[20]一体论的基本立论在于：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。[21]一体论主要存在以下三种形态：[22] （一）自然犯与法定犯相区分的一体论 该论认为，刑罚具有报应与预防两方面的目的，这是从既存刑罚规范所必然得出的结论。对于自然犯的惩罚，其根据在于它们严重违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪，目的主要是表达社会谴责，道义报应是其渊源所在。而法定犯，并未违背社会道德，即便违背道德，道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们，纯系出于社会功利观念的要求，即仅仅是因为社会试图阻止其发生，才动用刑罚予以处罚。 （二）痛苦与谴责相统一的一体论 该论认为，刑罚既蕴含着痛苦，也潜藏着谴责。[23]刑罚给人以痛苦的属性产生于威吓的需要，其根据是预防犯罪，即以痛苦相威吓，使犯罪保持在可以容忍的范围内。而刑罚的谴责性则有着独立于预防犯罪之外的根据，它不是针对犯罪人将来的行为，而是针对其已经实施的犯罪本身，也就是说，无论犯罪是否具有道德罪过，它们至少是错误行为，必须予以谴责，刑罚的谴责性便由此而生。因此，刑罚的痛苦性以功利为根据，其谴责性则以报应为根据。 （三）刑事活动阶段性的一体论 该论认为，刑罚根据应视刑事活动的阶段性而定。[24]刑事活动分为立法、审判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的目的也表现为三个方面。刑罚之在立法上的确定，即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。即是说，只有社会希望遏制其发生的行为才应受刑罚惩罚。在审判阶段，刑罚的裁量则以报应为根据，即只有对犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的分量应该说与其犯罪的严重性发程度相适应。至于行刑阶段，占主导地位的是个别预防。对犯罪人是否实行执行已判处的刑罚，实际执行刑罚的方式，以及实际执行的刑罚的分量，均应以个别预防为根据，即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[25] 一体论的提出，在一定程度超越了报应刑论与预防刑论之争，试图将报应与预防兼容在刑罚目的之中。[26]我认为，一体论的思想是可取的，在此基础上，可以提出刑罚目的二元论的命题。 首先，报应与预防是否截然对立，即两者是否存在统一的基础？我认为，报应与预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处。报应主义强调刑罚的正当性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想。[27]同样，预防主义强调刑罚的功利性，反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。这种刑罚的报应目的在不违反刑罚功利性的情况下，同样可以兼容报应的思想。[28]可以说，没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次上说，报应与预防的关系是正义与功利的关系。报应体现了刑罚的正义性，正义要求某一事物的存在要有其内在的正当根据。表面在刑罚上，就是刑罚必须建立在罪有应得的基础上。报应是决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能的体现。预防体现了刑罚的功利性，功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的，为实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性。表现在刑罚上，就是刑罚必须以预防犯罪为根据。因此，预防是决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能的反映。我们追求的，应当是公正的功利。[29] 其次，报应与预防的统一，还存在一个如何统一的问题，即是以报应为主还是以预防为主？一般认为，报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系，报应是对刑罚的前提性的限制，而预防是对刑罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”，后者可以表述为“为了”。[30]我认为，“因为”与“为了”都是人的行为的内在根据。在刑罚中，因为一个人犯罪才惩罚它，表明刑罚的这种报应是正当的；为了本人和其他人不再犯罪而加以惩罚，表明刑罚的这种预防是合理的。当然，就报应与预防两者而言，我认为应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。[31] 最后，报应与预防的统一，并且以报应为主、预防为辅，指的是在刑罚总体上以报应为主要目的，预防为附属目的，从而保持刑罚的公正性与功利性。但这并非意味着在刑事活动的各个阶段，报应与预防没有轻重之分。我认为，在刑事活动中，应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同阶段，两者又有所侧重：（1）刑罚创制阶段，实际上是刑事立法的过程。在这一阶段，立法者考虑的是需要用多重的刑罚来遏制犯罪的发生。因此，一般预防的目的显然处于主导地位，但对一般预防的追求又不能超过报应的限度。并且，在对不同犯罪规定轻重有别的刑罚的时候，又应当兼顾刑罚的报应目的，使两者统一起来。（2）刑罚裁量阶段，司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重，因而是以报应为主。在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防和个别预防，使两者得以统一。（3）刑罚执行阶段，主要是指行刑过程。在这一阶段，行刑者应当根据犯罪人的人身危险性以及犯罪情节，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，个别预防成为行刑活动的主要目的。但这一目的实现同样受到报应与一般预防的限制，例如减刑与假释都受到原判刑期的限制，以免过分追求个别预防效果而有损于报应与一般预防。 中国法律界的悲哀，中国教育界的无奈！ (责任编辑：admin) |
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