反被害人的意志,将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为,这在日本固然可以解

释为盗窃,但正如前文所述,若在我国也解释为盗窃,那就与刑法的规定明显不符。0在笔者看

来,刘文似乎偷换了概念。换言之,将用自己的信用卡在ATM机上恶意透支的行为解释为盗窃,

不是与刑法的规定不符,而是与刘文的观点不符。因为用自己的信用卡在ATM机上恶意透支的

行为,也具有秘密性;行为人所取得的是银行占有的现金,也是/窃而取之0。既然如此,当然

与刑法规定的盗窃罪的构成要件相符合(也与刘文主张的盗窃罪定义相符合)。

刘文还指出:/诈骗虽然是被害人因受骗而交付财物给行为人的,但如果他明知真相就不

会交付财物,因此,也可以说是违反被害人的意志,将他人占有的财物转移给自己占有。很

显然,若这样宽泛地来解释盗窃,就无法将我国刑法规定的盗窃罪与多种侵犯财产的犯罪区

分开来。0如所周知,诈骗罪的受骗者是基于有瑕疵的意思而处分。刘文称诈骗罪也/违反被

害人的意志0显然是就事后而言的,而不是就行为当时而言的。至于刘文强调的盗窃与多种

侵犯财产罪的区分,正是笔者近来发现的我国刑法理论长期以来存在的重大问题。1272况且,

即使按照笔者所采纳的盗窃罪定义,也完全可以理顺盗窃罪与其他财产犯罪之间的关系。众

所周知,财产罪分为取得罪与毁弃罪。取得罪可以分为转移占有的取得罪与不转移占有的取

得罪。侵占罪是不转移占有的取得罪,盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等罪都是转移占有的取得罪。

事实上,盗窃罪是转移占有的取得罪中的兜底犯罪,即凡是值得科处刑罚的非法转移占有进

而取得他人财产的行为,只要不符合其他犯罪的构成要件的,一定符合盗窃罪的构成要件

(发生抽象的事实认识错误时除外)。

盗窃与侵占罪的区别,在于行为人所取得的财物由谁占有。但盗窃罪与诈骗罪、信用卡诈

骗罪的对象都必须是他人占有的财物。诚然,如何判断财物由谁占有,是国外刑法理论长期讨

论的问题。刘文不赞成笔者关于占有的判断,这是本文不可能展开讨论的问题。但可以肯定的

有两点:其一,ATM机中的现金,不可能是遗忘物,而是银行事实上占有的财物。这一点刘明

祥教授也不否认,所以,刘明祥教授认为,用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立侵占

罪。既然如此,ATM机中的财物当然可以成为盗窃罪的对象。所以,关于占有的判断的分歧,

并不能说明使用信用卡在ATM机中恶意取款的行为成立信用卡诈骗罪。其二,用自己的信用卡

善意取款者(即取出的现金没有超过其存款数额),并不是像刘文所称的那样/存在夺取他人占

有的财物的问题0,也没有违反银行管理者的意志,当然不成立盗窃罪。

刘文对笔者在5也论6一文所举之例作了选择性的评析和说明,有必要再予讨论。

#66#

此外,刘文意识到日本刑法没有规定抢夺罪,于是认为笔者采取日本刑法理论关于盗窃罪的定义不

合适。笔者要知道的是,我国刑法没有规定使用计算机诈骗罪与滥用信用卡罪,刘文又为什么可以按照德国刑

法的关于这两种犯罪的规定解释我国的信用卡诈骗罪呢?

参见张明楷:/犯罪之间的界限与竞合0,5中国法学年第4期。

张明楷:非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪

例一:关于将普通铁片投入自动贩卖机而取出商品的行为。刘文指出:/如果我国刑法规定

有类似德国等国刑法的/骗取给付罪0,自然是要按此罪定罪处罚,而不是按盗窃罪定罪处罚。

,,我国刑法也有必要增设此罪。想知道http://www.hnfzb.gov.cn/a/falvzhuanti/zhapianzuidegouchengyaojian/2011/1219/110564.html。0其一,刘文似乎认为,即使这种行为取得了数额较大的财

物,在我国现在还不构成犯罪。这种结论难以令人赞成。其二,5德国刑法6第265条a所规定

的骗取给付罪,共有三种类型,其共同点是,/在只有支付对价,有关机关才会允许享受娱乐活

动或者利用其设施的场合,行为人不支付对价却享受娱乐活动或者利用其设施0。1282无票进入

演出场所、盗打电话、无票乘车,是其适例。将普通铁片投入自动贩卖机而取出商品的行为,

是否符合骗取给付罪的构成要件,还存在争议,并不是/自然0按骗取给付罪定罪处罚。其三,

德国刑法规定的骗取给付罪,是一个补充规定(或从属性规定),即只有不符合其他更重犯罪构

成要件时,才能认定为骗取给付罪。概言之,在德国,将普通铁片投入自动贩卖机而取出商品

的行为,最终成立的犯罪不可能是骗取给付罪,只能是盗窃罪。1292既然如此,在没有规定骗取

给付罪的我国,对于这种行为更应当认定为盗窃罪。

例二:关于使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车,将别人住宅大门安装的智能锁打开、

用铁丝将金库门打开,尔后进入住宅、金库,拿走其中的财物。刘文也主张认定为盗窃罪。因

为/没有自然人或者机器代替自然人交付汽车0。可是,按照刘文的这一思路,倘若行为人以非

法占有为目的,侵入他人无人驾驶飞机的电脑控制系统,使无人驾驶飞机飞入自己控制的场所

的,也可以认定有交付行为,进而认定为诈骗罪;倘若被害人门前安置了智能的机器人管理家

务,行为人通过技术手段,使管理家务的机器人/交付0财物给自己的,也成立诈骗罪。这是

难以被人接受的。刘文只说诈骗罪要求有交付(处分)行为,不提(尽管其在其他论著中提到)

要有交付(处分)意思。然而,财产处分行为不限于积极的举动,或者说,/处分行为这一构成

要件要素,不应在民法意义上理解,而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。01302倘若

不强调交付意识,就可能认定为不作为的交付行为,因而使上述行为成立诈骗罪。一旦明确了

#67#

德2UlrichSieber:5???-?犯罪H刑法I6,西田典之、山口厚译,成文堂1986年版,第238页。

将普通铁片投入自动售货机而取得商品的行为是否符合5德国刑法6第265条a的构成要件,在德

国刑法理论上还存在争议。部分学者认为,这种行为根本不符合5德国刑法6第265条a的构成要件。因为第

265条a中所说的/给付0只能是/自动机0本身所能产生的服务,如电话机的通话服务、影视机播放的影视

节目。而自动售货机中的商品并不是自动售货机本身所能生成的服务,所以自动售货机不属于第265条a中所

说的/自动机0。因此,将普通铁片投入自动售货机而得取商品的行为构成盗窃罪。另一部分学者则认为,将普

通铁片投入自动售货机而取得商品的行为仍然符合5德国刑法6第265条a所规定的构成要件,但是由于第265

条a相对于其他财产犯罪(尤其是盗窃罪)而言是从属性条款(该条最后一句明文规定在成立其他更重罪行时

不适用本条),所以在定罪时排除第265条a的适用,结果仍然只定盗窃罪。总之,在德国,从最终的定罪来

看,对于将普通铁片投入自动售货机而取得商品的行为,不可能适用第265条a认定为骗取给付罪。对此,德

国刑法理论上没有疑问。上述两种不同学说的差别仅在于,一部分学者在构成要件层面上否认上述行为成立第

265条a规定的犯罪,主张将上述行为直接认定为盗窃罪;另一部分学者主张在讨论罪数(法条竞合)的时候,

鉴于第265条a的从属条款性质,将上述行为认定为盗窃罪。需要说明的是,即使持后一种观点的人也认为,

将普通铁片投入自动售货机而取得商品的行为,并不成立盗窃罪与骗取给付罪的想象竞合犯,而是因为第265

条a的从属性质,排除适用第265条a。参见(Vg.l,Arzt/Weber,StrafrechtBesondererTei,lVerlagErnstundWer2nerGieseking2000,S1535ff。

前注1282,1德2UlrichSieber书,第254页。这里的作为与不作为显然只是借用了犯罪行为的作为

与不作为的概念,即处分行为可以表现为积极的处分行为与消极的没有任何举止的处分行为。

清华法学2009年第1期

交付行为以交付意思为前提,就会发现所谓/机器代替自然人交付0的说法并不成立。刘文主

张认定为盗窃罪的另一理由是,被害人没有将车交给行为人,而是行为人开走了车;被害人没

有向行为人交付财物,而是行为人直接拿走了住宅、金库中存放的财物。可是,当行为人使用

信用卡在ATM机中取款时,ATM机也没有直接将现金装入行为人的口袋或者交到行为人手中,

也是行为人拿走的;作为被害人的银行管理者更没有将现金交付给行为人。

例三:使用工具打开ATM机背面的智能锁取出其中的现金。笔者认为,这种行为与将拾得

的信用卡插入ATM机中取出其中的现金并无区别。因为二者的行为都违反了银行管理者的意志,

而不是基于银行管理者有瑕疵的意志;二者都是将银行占有的现金,转移给自己占有。刘文则

认为二者/有性质上的差异。前者没有交易存在,没有ATM机这种银行电子营业员向甲交付现

金,而是甲直接从ATM机存放现金的柜子中拿走了现金。0可是,一方面,有没有交易存在,

与行为是成立盗窃还是成立诈骗没有直接关系。有交易存在时,也可能构成盗窃罪。换言之,

有无交易存在,只是案件的边缘事实,不是构成事实。另一方面,电子营业员的交付没有交付

意思,不可能与欺骗自然人基于交付意思的交付行为相提并论。

例四:在ATM机上存入假币后取出真币的行为。刘文指出:/仅就取真币的行为而言,不

难发现行为人是在卡里无存款记录或存款数额不足的情况下,取出了银行的现金,只要对这种

行为作一点实质评价,对-恶意透支.作一点不同于银行法的扩张解释,就可以将这种行为评

价为-恶意透支.,依照5刑法6第196条定信用卡诈骗罪不成问题。0可是,其一,完全存在

行为人在卡里仍然有存款记录、并无数额不足的情形。例如,甲的信用卡中原本有1万元存款,

其后将1万元假币通过ATM机存入卡中,后来从ATM机中取出1万元,卡中仍记载有1万元。

对此,刘文的观点是无法处理的。其二,当行为人持有的是借记卡时,刘文的观点也不成立。

诚然,根据立法解释,借记卡也属于信用卡,但是,这并不意味着借记卡也可以透支。恶意透

支是与善意透支相对的概念,就透支的外观行为而言,恶意透支与善意透支并无区别。借记卡

不可能善意透支,当然也不能恶意透支。根据刘文的观点,借记卡原本没有透支功能,但只要

ATM机的某个环节出了问题,就表明其借记卡已具有了透支功能。于是,非法使用借记卡是否

属于恶意透支,就取决于机器是否出现故障。这便使构成要件丧失定型性,导致行为构成何罪

取决于外界的偶然事项,难以被人接受。其三,按照刘文的逻辑,在ATM机上恶意透支的行为

也符合了贷款诈骗罪的构成要件,因而与贷款诈骗罪相竞合。因为行为人以借款的方式实施行

为,但隐瞒了不归还的意图,机器替银行管理者向行为人交付了现金。刘明祥教授可能会说,

贷款诈骗罪必须欺骗自然人,故在ATM机上恶意透支的行为不成立贷款诈骗罪。可是,在法条

对构成要件的表述均使用了/诈骗0一词的情况下,为什么贷款诈骗罪需要欺骗自然人,而信

用卡诈骗罪却不需要欺骗自然人呢?

例五:甲向乙借款,乙将自己的真实有效的信用卡交给甲,并告知了密码与信用卡内的

金额仅有2000元。但甲一次性地从ATM机上取出5000元。甲事后隐瞒/透支0事实,将信

用卡还给乙。显然,在本设例中,甲具有归还2000元的意思。根据本文的观点,甲对多取出

的3000元成立盗窃罪。刘文指出:/如果甲没有还款给乙的意思,骗取乙的信用卡使用,尽

管是乙将信用卡交给甲并告知了其密码,也由于不是经有效授权而使用他人信用卡,应视为

冒用他人信用卡,骗取财物数额较大的,当然可能构成信用卡诈骗罪。0看来,刘文也觉得认

定为冒用他人信用卡不合适,只得/视为0冒用他人信用卡。不能不认为,刘文的观点有违

反罪刑法定原则之嫌。刘文还说:/按张文所持的盗窃罪说,甲无还款的意思骗取乙的信用

#68#

张明楷:非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪

卡,一次性地从ATM机取出5000元,其中,-透支.的3000元成立盗窃罪,那么,非法取

得其余2000元应如何评价呢?如果评价为诈骗、信用卡诈骗、或者借款,那就意味着同一取

款行为,既含有盗窃又含有诈骗、信用卡诈骗或借款的性质,这样来解释,可能难以令人信

服。0其实,在本例中,2000元当然不存在犯罪问题。因为在法律上乙可以支配2000元,甲

对2000元具有归还的意思。在此情形下,即使按照刘文的观点,就取出2000元而言,甲依

然是合法的,就取出3000元而言,甲是信用卡诈骗。这导致一个行为既包含了合法部分也包

含了非法部分,并不奇怪。既然如此,一个行为对一个结果是盗窃、对另一个结果是诈骗,

就更为可能了(再次声明,一个行为对同一结果不可能既是盗窃又是诈骗)。倘若甲当初就不

想归还2000元,对2000元现金本身是成立普通的诈骗罪还是成立盗窃罪,可能因人而异。

但是,即使认为甲对2000元成立普通的诈骗罪,而对3000元成立盗窃罪,也没有不当之处。

再如,行为人甲进入刘教授的办公室后,欺骗刘教授说:/您的好朋友张教授希望您送给他一

本5错误论6,特意让我来取的。0刘教授说:/就在门边的书架上,你拿一本给张教授吧。0

甲却一把抓走了两本5错误论6。甲的同一拿书行为,就具有两个性质:对其中一本是诈骗,

对另一本是盗窃。同一行为(当然包括同一取款行为)触犯两个罪名,是常见的想象竞合的

现象,不知道刘文为什么难以信服。

附带说明的是,已有部分银行的存折与储蓄卡(属于刑法上的信用卡)具有完全相同的功

能,如存折与储蓄卡都可以在ATM机上取款和转款,但存折不是信用卡。按照刘文的观点,用

拾得的存折在ATM机上取款的,不可能是信用卡诈骗罪,恐怕只能是盗窃罪(或者无罪);而

用拾得的信用卡在ATM机上取款的,是信用卡诈骗罪。可是,二者实质上也没有区别,刘文却

主张定不同的犯罪。这大概是刘文也难以解释的。

三、我国没有必要增设使用计算机诈骗罪

就笔者于5也论6一文所举之例而言,刘文也承认,其观点/难以说明行为人利用信用卡

以外的磁卡从ATM机上取款的行为性质0,也/难以解决行为人使用他人存折获取财产性利益

的案件0。于是,刘文指出,这不能归责于自己的学说,/而是立法不完善造成的0,因此,需要

增设使用计算机诈骗罪。

笔者在5也论6一文中已经说明,我国没有必要增设使用计算机诈骗罪,只要将作为盗窃

罪中的财物解释为包括财产性利益的财物即可。

刘文首先指出:/张文对德国、日本等国刑法为何不把财产性利益作为盗窃罪对象的解释,可

能有失偏颇。0其实,笔者关于德国、日本等国刑法为何不将财产性利益作为盗窃罪的解释,主要

来源于日本权威学者的论述与判例。/倘若承认盗窃罪的对象可以是财产性利益,则会无限扩大盗

窃罪的范围0,正是根据日本权威学者的论述得出的结论。可以证明这一点的是,关于财物的概念,

日本的通说是有体性说,而非管理可能性说。1312诚然,在德国、日本,并非盗窃一分一厘都会被

认定为盗窃罪,但是,在德国、日本认定为盗窃罪的行为,其对象的价值远远低于我国。而且,从

司法实践上看,在德国、日本,是否认定行为构成盗窃罪,并不是单纯看有体物本身的价值。例

#69#

1312参见1日2平野龙一:5刑法概说6,东京大学出版会1977年版,第200页;1日2大谷实:5刑法讲义

各论6,成文堂2007年(新版第2)版,第207~208页、第260页;1日2西田典之:5刑法各论6,弘文堂2007

年版,第131页;前注172,1日2山口厚书,第171页;等等。

清华法学2009年第1期

如,在日本,倘若行为人盗窃了记载有商业秘密的一张纸,也会被认定为盗窃罪。1322但盗窃的对

象却不是商业秘密本身,而是一张纸。这正是笔者所称的/许多盗窃财产性利益的行为,事实上被

评价为盗窃了有体物而认定为盗窃罪0的情形。亦即,商业秘密本身只是财产性利益,但由于它不

是盗窃罪的对象,所以,认定行为人盗窃了作为有体物的一张纸。

笔者在5也论6一文中指出,由于德国、日本刑法要求盗窃罪的对象是狭义的财物,所以,

不能解决盗窃财产性利益的案件。/例如,甲得知了X的银行存折账号与密码后,将X存折记载

的10万元存款,转入自己的账户内。但还没有取出现金。再如,乙得知Y的银行存折账号与密

码后,通过电话用Y的存折上记载的存款为自己缴纳1000余元的水电费。0这类行为在德国、

日本不成立盗窃罪。刘文却说:/张文所举盗窃他人存折、银行卡后又取出现金或者在特约商户

消费的,这并非是取得了财产性利益的实例,而是取得了财物。0显然,刘文自己加上了/取出

现金0和/在特约商户消费0后,说笔者的说法不当。这是不合适的。如所周知,在日本,行

为人盗窃他人存折、银行卡后,并不使用的,对存折、信用卡这种有体物成立盗窃罪;行为人

利用所盗窃的存折、银行卡在ATM机中取出现金的,另对取出的现金成立盗窃罪;行为人利用

所盗窃的存折、银行卡从银行柜台取款或者在特约商户消费的,成立诈骗罪,与对存折、银行

卡本身的盗窃罪实行并罚。1332但是,笔者所举的上述两例,的确是盗窃财产性利益的实例;在

德国与日本等国,于增设使用计算机诈骗罪之前,甲、乙的行为不成立任何犯罪,只是在增设

使用计算机诈骗罪之后,才成立使用计算机诈骗罪。而且,在上述两例中,甲、乙只是盗窃了

他人的存款债权。在我国,只要承认财产性利益是盗窃罪的对象,即可认定甲、乙的行为构成

盗窃罪。根据刘文的观点,对甲、乙的行为既不适合以盗窃罪论处(因为甲、乙没有窃取狭义

的财物),也不能以信用卡诈骗罪论处(因为甲、乙没有使用信用卡),当然也不能以诈骗罪论

处(因为没有欺骗自然人)。这恐怕不妥当。

刘文指出:/债权等财产权利不能被人事实上占有,只是在民事法律的观念上才可以被占

有,因而不能成为刑法中盗窃罪的侵害对象。如果将债权等财产性利益规定或解释为也可以成

为盗窃罪的侵害对象,那显然与侵犯财产罪的刑法理论不符。正因为如此,即便是在今天使用

计算机已很容易转移债权等财产性利益,并且,也正如张文所述,只要在刑法中规定或在理论

上作出解释,将财产性利益纳入盗窃罪的侵害对象范围,那就完全没有必要规定使用计算机诈

骗罪了,但德国、日本等许多国家还是单独规定了使用计算机诈骗罪,根本原因就在于,使用

计算机转移债权等取得财产性利益的行为,在性质上不同于盗窃,与传统诈骗罪也有差别。0其

一,诚然,在民法上,/占有的客体仅以有体物为限,对于不因物的占有而成立的财产权(如商

标权、专利权或地役权等),仅可成立准占有。01342但是,刑法上的占有并不同于民法上的占

有。质言之,只要可以转移支配的对象,就可能成为盗窃罪的对象。与诈骗罪相联系,也可以

得出这一结论。在诈骗罪的场合,当对象是债权时,受骗者处分的不是债权本身,而是债权的

#70#

参见张明楷:5市场经济下的经济犯罪与对策6,中国检察出版社2005年版,第235页以下。例如,在

大日本印刷事件中,公司职员擅自将本公司的秘密资料窃取的行为,被认定为盗窃罪;公司职员用公司的复印纸

复印商业秘密,然后将该复印件拿走的行为,也被认定为盗窃罪(参见东京地方裁判所1965年6月26日判决,日

本5判例时报6第419号)。再如,将载有商业秘密的原件拿出公司外复印,然后将原件返还原处,而将复印件保

留的行为,也被认定为盗窃罪(参见东京地方裁判所1980年2月14日判决,日本5判例时报6第957号;东京

地方裁判所1984年6月15日判决,日本5判例时报6第1126号)。

参见前注1312,1日2大谷实书,第207~208、260页。

崔建远等:5物权法6,清华大学出版社2008年版,第84页。

张明楷:非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪

占有。对于债权而言,虽然不存在与财物相同意义上的占有,但存在与占有对应的准占有(进

而成为刑法上的占有)。而且,即使受骗者没有转移所有权、债权的意思或表示,行为人也可能

取得财产上的利益。1352其二,德国、日本之所以增加使用计算机诈骗罪,并不是因为财产性利

益不能被盗窃,而是为了避免扩大处罚范围。倘若德国、日本不区分财物与财产性利益,不担

心扩大处罚范围,就无必要增设使用计算机诈骗罪。但在我国,刑法并没有区分财物与财产性

利益,处罚盗窃财产性利益的行为也不会扩大处罚范围,所以,完全可以将盗窃财产性利益的

行为认定为盗窃罪。其三,德国、日本刑法规定的使用计算机诈骗罪,当然既不同于盗窃罪,

也不同于传统诈骗罪。这是因为德国、日本的盗窃罪仅限于盗窃财物,诈骗罪要求欺骗自然人,

而使用计算机诈骗罪所取得的是财产性利益,也没有欺骗自然人。可是,在没有规定使用计算

机诈骗罪和财产性利益可以成为盗窃对象的我国,上述说法并不成立。因为在德国、日本成立

使用计算机诈骗罪的行为,在我国完全成立盗窃罪。况且,在我国没有规定使用计算机诈骗罪

的情况下,不能将案件事实归纳为使用计算机诈骗。

刘文指出:/盗窃罪的特点即-窃而取之.决定了财产性利益不能成为其侵害对象。按张文的

逻辑推论,我国5刑法6第267条和第275条规定的-抢夺公私财物.、-故意毁坏公私财物.之

中的-财物.,也可以解释为包含财产性利益。但现实生活中有可能发生抢夺、毁坏财产性利益的

案件吗?0首先,盗窃财产性利益的现象,已经成为客观事实。例如,通过侵入银行电脑终端,将

他人存折上的存款转移到自己的存折中。在行为人尚未取出存款时,便属于盗窃财产性利益。否认

这种行为属于盗窃财产性利益,恐怕不是务实的观点。其次,在法国、瑞士,将他人存折记载的存

款转入自己的账户内的行为,成立盗窃罪。1362即使在德国、日本,虽然盗窃财产性利益的行为

不构成盗窃罪,但/盗窃财产性利益0的表述几乎屡见不鲜。所以,财产性益完全可能被盗窃。

再次,称财产性利益可以成为盗窃罪的对象,并不意味着抢夺罪、故意毁坏财物罪的对象也可

以是财产性利益,正如刘文所言,这不是单纯的对象问题,而是需要与行为本身、犯罪的特点

相联系进行考察。例如,在规定了出卖、陈列淫秽物品的国家,出卖储存了淫秽图像的硬盘的

行为,可能构成出卖淫秽物品罪;但对于陈列储存了淫秽图像的硬盘的行为,则难以认定为陈

列淫秽物品罪。最后,有谁能担保现实生活中不会发生抢夺、毁灭财产性利益的案件呢?任何

人都不要将自己知道的有限事实强加于法律,不能认为法律所规定的犯罪类型,只限于自己知

道的部分事实。况且,在司法实践中,将低价抛售公司股票的行为认定为故意毁坏财物罪的判

决,已不罕见。这说明,故意毁坏财产性利益的案件不仅可能发生,而且已经发生。

笔者在5也论6一文中指出:/在我国,盗窃罪的成立以数额较大为起点,对单纯盗窃财产

性利益的凭证的行为,不可能以凭证本身的价值认定为盗窃(5刑法6第196条第3款的规定就

表明了这一点),因而不利于保护财产性利益。只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对

象,才能有效地保护财产性利益。0刘文却仅以盗窃支票后冒用的行为可以认定为票据诈骗罪为

由,得出了/不存在-只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象,才能有效地保护财产

性利益.的问题0的结论。显而易见,刘文在这一点上也存在方法论的缺陷。以笔者在上一段

所举案件为例(将他人存款转入自己的存折),不肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象,就不

可能有效地保护财产性利益。

#71#

参见1日2平野龙一:5犯罪论N诸问题(下)各论6,有斐阁1982年版,第337页以下。

参见1德2K1Tiedemann:5经济犯罪H经济刑法6,1日2西原春夫、宫译浩一监译,成文堂1990年版,

第175页。

清华法学2009年第1期

笔者在5也论6一文中提出,/我国刑法的规定与审判实践也肯定了财产性利益可以成为盗窃

罪的对象。0刘文却说:/我国5刑法6第265条将盗用他人电信设备、设施的行为规定以盗窃罪

定罪处罚,这实质上是一种拟制性的规定,最高人民法院将盗用他人公共信息网络设施规定为以盗

窃罪定罪处罚,也有相似的性质。0并以5德国刑法6规定了/盗用电力0罪、/交通工具的无权

使用0罪(第248条b)以及5挪威刑法6第403条的规定说明,/通过解释将其纳入盗窃罪的处

罚范围,不是从根本上解决问题的方法,充其量只是一种权宜之计。0其实,没有任何立法可以根

本上解决问题,近年来德国、日本对刑法典的修改频繁的令人惊讶,就说明了这一点。在当今社

会,已经没有人可以制定一部完美的刑法典。大陆法系国家的立法与司法经验充分表明,成文法的

完善在很大程度上依赖于刑法的解释。大体而言,刑法完善的路径为,立法机关制定法律后,解释

者根据正义理念与文字表述,并联系社会现实解释法律;在许多情况下,为了实现社会正义,解释

者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释(对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则);经

过一段时间后,立法机关会采纳解释者的意见,修改法律的文字表述,使用更能实现正义理念的文

字表述;然后,解释者再根据正义理念与文字表述,联系社会现实解释法律;再重复上面的过程。

这种过程循环往复,从而使成文法更加完善,使司法不断地追求和实现正义。所以,不要认为对刑

法的解释只是权宜之计。即使是权宜之计,也没有不合适之处。更为重要的是,对本国刑法的解

释,要尽量做到使法条之间相协调,在符合罪刑法定原则的前提下,使值得科处刑罚的行为受到处

罚,防止处罚的漏洞。诚然,解释刑法不可缺少比较方法,尤其是在刑法条文表述相同或者相似、

条文适用背景相同或者相似的情况下,参考外国的刑法学说与审判实践解释本国刑法规范,可能得

出发人深省的结论。但是,在进行比较解释时,不可忽视中外刑法在内容、体例上的差异,不能仅

从翻译成中文的字面含义做出解释(刘文对德国刑法关于骗取给付罪的规定、法国刑法关于盗窃罪

的规定,明显存在误解)。例如,就某类犯罪而言,有的国家刑法规定得非常详细(可能有多个罪

名),有的国家刑法则规定得十分简单(可能只有一个罪名)。在这种情况下,后者的一个罪名可

能包含了前者的多个罪名的内容;而不能简单地认为,后者只处罚一种情形,前者处罚多种情形。

例如,5德国刑法6第211条、第212条、第216条、第220条a分别规定了谋杀罪、故意杀人罪、

受嘱托杀人罪、灭绝种族罪;而我国刑法仅第232条规定了故意杀人罪。我们显然不能认为,谋

杀、受嘱托杀人以及灭绝种族的行为,没有被我国刑法规定为犯罪,因而不得定罪处刑;相反只能

认为,这些行为都包含在我国5刑法6第232条规定的故意杀人罪中。反过来的情形也值得我们思

考。中国刑法规定了抢夺罪,但日本刑法不见有此罪名;日本的学者与法官面对我们所谓的抢夺行

为时,不会做出如下判断:该行为属于抢夺行为,虽然中国刑法规定了抢夺罪,但日本刑法没有规

定抢夺罪,故不得定罪量刑;相反,在日本,抢夺行为分别被认定为抢劫罪与盗窃罪。1372由此看

来,我们不能只看文字上的表述与犯罪的名称,而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地

位,从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。基于同样的理由,我们不能因为国

外刑法将某种行为独立于盗窃罪之外,就认为我国刑法所规定的盗窃罪不包含这种行为。例如,

5德国刑法6第248条b规定了交通工具的无权使用罪,我国没有规定此罪。但不能据此认为该行

为在我国一概无罪。一方面,即使在德国,无权使用他人交通工具的行为,只有不符合更重犯罪的

构成要件时,才认定为本罪;倘若行为符合了盗窃罪的构成要件,则会认定为盗窃罪。另一方面,

对于无权使用他人交通工具的行为,客观上可以评价为转移了占有,主观上可以认定行为人具有非

法占有目的时,在我国就应认定为盗窃罪。正因为如此,日本的刑法理论与判例,对于无权使用他

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1372参见1日2前田雅英:5刑法各论讲义6,弘文堂2007年第4版,第231页。

张明楷:非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪

人交通工具的行为,除时间极为短暂的以外,都认定为盗窃罪。1382

刘文在介绍了德国、日本关于增设使用计算机诈骗罪的争议后指出:/德国、日本的立法者最

终采纳了最后这种意见,在刑法中增设了使用计算机诈骗罪,既保证了执法上的协调统一性,又避

免了理论上一些不必要的争论。这一立法经验已被许多国家所采纳,同样也值得我们借鉴。0其实,

这是在德国、日本的既有立法体例下的争论。正如笔者反复指出的那样,增设使用计算机诈骗罪,

是因为德国、日本的刑法区分了财物与财产性利益,盗窃罪没有数额较大的限制。与之相反,我国

没有区分财物与财产性利益,盗窃罪有数额限制。所以,我国没有必要增设使用计算机诈骗罪。

刘文指出:/如果我国刑法增设了使用计算机诈骗罪,并且规定该罪的对象包括财物与财产性

利益,那么,张文所说的-信用卡诈骗罪说难以说明行为人利用信用卡以外的磁卡从ATM机取款

的行为性质.,-难以解决行为人使用他人存折获取财产性利益.的案件,就都可以得到合理的说

明或处理了。0在本文看来,这是刘文在方法论上存在的重大问题。我们是在既有的立法之下,从

解释论上讨论对各种值得处罚的行为应当如何处理。既然如此,从协调保护法益与保障人权的关系

出发,对于值得科处刑罚的行为,只要不违反罪刑法定原则,就不能排除在犯罪之处。刘文既扩大

信用卡诈骗罪的范围,又不当缩小盗窃罪的范围,导致盗窃财产性利益的行为不能受到应有处罚。

于是,又从立法论上主张增设使用计算机诈骗罪。然而,倘若将立法论与解释论混杂在一起,就没

有办法争论。笔者显然不能为了反对刘文的观点,而从立法论上主张删除5刑法6第196条,乃至

删除所有的金融诈骗罪与合同诈骗罪;也不能因为有人批评笔者的盗窃罪定义导致盗窃与抢夺无法

区分(但并非如此),就从立法论上主张取消刑法关于抢夺罪的规定。

此外,刘明祥教授反复强调的是,完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪是行不通

的;/因受欺骗而处分财产0固然是诈骗罪的本质特征,但使用计算机诈骗(包含信用卡诈骗)

犯罪现象的产生对此提出了挑战,要解决这一问题,要么是在解释上做文章,要么是单设新罪

名。所谓/在解释上做文章0,就是/不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪0。于

是,刘明祥教授既在解释论上做文章,使信用卡诈骗罪包含了并非属于诈骗的所谓滥用信用卡

的行为,又在立法论上做文章,要求增设使用计算机诈骗罪乃至骗取给付罪。

刘文的思路是,不将刑法关于信用卡诈骗罪的规定解释为诈骗罪的特别条款,不管是否欺

骗自然人,只要非法使用信用卡取得财物的,都成立信用卡诈骗罪(这样理解不符合/诈骗0

的构造);同时否认财产性利益可以成为盗窃罪的对象,将没有欺骗自然人、也没有使用信用卡

但非法转移了他人财产性利益的行为,解释为无罪;由于解释为无罪不妥当,所以进一步建议

刑法增设使用计算机诈骗、骗取给付等罪。刘明祥教授通过/扩大0信用卡诈骗罪的范围,在

解释论上仅解决了部分问题,于是主张修改刑法、增设新罪。

笔者的思路是,将刑法关于信用卡诈骗罪的规定解释为诈骗罪的特别条款,只有欺骗自然

人而取得他人财产的行为,才可能成立信用卡诈骗罪(这样理解符合/诈骗0的构造);同时承

认财产性利益可以成为盗窃罪的对象(这样解释并不违反罪刑法定原则),将没有欺骗自然人但

非法转移了财产性利益的行为认定为盗窃罪。笔者通过扩大盗窃罪的对象在解释论上解决了所

有的相关问题,于是刑法不必增设使用计算机诈骗罪与骗取给付罪。

与刘文的思路相比,笔者的思路或许更合理、更可取吧!

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1382参见前注1312,1日2西田典之书,第149页;前注172,1日2山口厚书,第196页。