【摘要】“一颗黑心，两手准备”案件在司法实践中是比较常见的，但是理论界和实务界很少能对该类案件进行正确的定性。此类案件的本质是，主观方面并存两种直接故意，客观方面不确定会体现为两种行为和结果的一种，基于此，根据主客观相统一的刑法理论，只能依据最终的行为和结果判断该类案件的性质，确定正确的罪名。此类案件的立法解决模式也存在着重大偏差，《刑法修正案（八）》中“携带凶器盗窃”直接构成盗窃的立法思路，引发了刑法典和《刑法修正案（八）》对于同一问题采取不同解决方案的自我矛盾，成为侵犯财产罪今后立法完善的重点。
【关键词】携带凶器盗窃；抢劫；挪用公款；贪污；转化犯

犯罪现象是纷繁复杂的，现实中存在很多这样的案件，即在主观方面行为人具有两种并存的直接故意，客观方面的行为结果随机地表现为与两种直接故意相对应的两种犯罪结果中的一种，这类案件可以形象地称之为“一颗黑心，两手准备”。

一、锁门偷猪一案的定性纷争及其反思

引发争论的锁门偷猪案发生于2005年，是“一颗黑心，两手准备”的典型案例，司法机关对于这一案件的现实定罪结论难以查明，但是，《人民法院报》曾经辟专栏对这一案件的定性进行讨论。应当说，无论理论界还是实务界对于此类案件的定性都存在着很大争议。

（一）锁门偷猪案的案情简介

此案的案情大概如下：“李某家办了一个养猪场，养有多头牲猪。同村的张某对之早有窃取之心，但李某在养猪场专门建了一间小屋，每晚都在小屋里睡觉，以守护养猪场，张某一直未找到下手机会。2005年5月4日深夜，张某准备了一把铁锁悄悄来到李某的养猪场，先用铁锁锁住李某睡觉的房门，再偷偷地从养猪场里赶走4头牲猪。次日晨，李某起床后发现门被锁，在叫来人打开后，才发现4头牲猪被盗，遂向公安机关报案。张某销赃后得款5300元。”[1]与此相类似的盗窃牲口案件在20世纪80年代就时有发生，在案件定性上也出现过广泛争议，因此，深入思考此类案件的定性有着现实意义。

有些学者提出，案例中张某实施锁门的用途并不清晰，既可以是为了阻碍被害人的抓捕而顺利逃脱，也可以是为了排除被害人的反抗而顺利将猪赶走，这对案件的定性会产生较大影响。[2]实际上对于张某锁门的用途是犯罪事实问题，需要司法机关根据证据进行判断，并非法律问题，本文不对其进行详细分析。但是，为了同本文的主旨“一颗黑心，两手准备”相符合，这里将行为人锁门的用途限定为排除可能发生的被害人反抗，即为了“能偷就偷，不能偷就抢”。

（二）锁门偷猪案定性的理论纷争

锁门偷猪案中的张某应该定盗窃罪还是抢劫罪，理论界和实务界都存在较大的争议，主要有以下三种观点：

1．意见之一：张某构成抢劫罪

例如，有学者认为，“怎么认定张某锁门的性质，是判断张某是否构成抢劫罪的关键。”“只要行为人实施了暴力、胁迫或者其他方法使他人不能反抗，强行将公私财物占有的行为，就符合抢劫罪在客观方面的构成要件。可见在以其他方法实施使被害人不能抗拒的行为时，并不以被害人知道、觉察行为人已实施了不法行为，或者对行为人的不法行为予以反抗为条件，关键看行为人是否已实施了使被害人不能抗拒的行为。”“张某实施的将李某锁在屋内行为，尽管李某尚不知道，但这是张某使李某不能抗拒而将牲猪赶走的一种方法。所以张某的行为在客观方面符合抢劫罪的构成要件，已构成抢劫罪。”[3]实务界有人认为，张某已经下定决心，不管李某是否醒来，一定要把牲猪牵走，这显然已不是“秘密窃取”的心理，系强行占有他人财产的抢劫犯罪故意，此外，张某把李某锁在房间里，此系采取了令李某无法抗拒的方法，符合抢劫罪的客观要件，因此构成抢劫罪。[4]

2．意见之二：张某构成盗窃罪

有的学者对第一种观点进行了批判，认为：在认定抢劫时不以被害人知道、觉察或者予以反抗为必要而只要实施了使被害人不能反抗的行为即可的观点是欠妥的，张某的行为应当认定为盗窃罪，但是，理由各不一样：（1）部分司法实务人员认为：其一，从抢劫罪客观方面来看，行为人当场劫取公私财物所采用的其他令被害人不能抗拒的方法，必须与被害人不能抗拒或不知抗拒的结果有直接的因果关系，该案中被害人李某的不知抗拒仅仅是因为仍处于睡眠状态，而与张某锁门之间不存在事实上的因果关系；其二，抢劫行为实质上是一种双重行为，由方法行为和目的行为构成，但在本案中，张某不存在强制李某人身的方法行为，因为在整个作案过程中李某并未醒来；其三，张某虽有能抢则抢的意思，但是在能偷时放弃了抢的意志，所以不能仅仅以锁门这一行为确定整个危害行为的犯罪性质，否则就违反了主客观相一致的定罪原则。[5]（2）一些刑法学者认为：其一，张某锁门行为针对的是小屋，而不是李某的人身，不属于抢劫犯罪的手段行为；其二，尽管门被反锁，李某仍然可以破门而出也可以打电话报警，所以并没有陷于不能反抗的境地；其三，张某犯罪的手段主要是秘密窃取，而不是以暴力夺取。[6]

3．意见之三：既构成抢劫又构成盗窃

相当一部分学者认为，锁门偷猪案既构成抢劫又构成盗窃。但是，在犯罪形态上却观点不一。一部分学者认为，“如果张某锁门是为了制止李某的反抗行为，即使李某发现后也要偷，那么，张某有盗窃、抢劫的犯意和行为，构成盗窃罪（既遂）和抢劫罪（未遂），因抢劫行为轻微，其抢劫罪（未遂）为盗窃罪所吸收，对张某以盗窃罪从重处罚。”[7]另一部分学者认为，张某既构成抢劫罪（中止），又构成盗窃罪（既遂），属于牵连犯，应该择一重罪处罚，理由是：其一，主观方面，张某在着手实施犯罪前，既有准备盗窃的故意，也有准备抢劫的故意，使盗窃罪和抢劫罪的主观要件都存在；其二，客观方面，张某先在李某睡觉的房门上锁上一把锁，为其抢劫的实施进行积极准备，属于为抢劫“制造条件”的犯罪预备行为，后来顺利实施了盗窃行为并既遂，就放弃了抢劫行为，抢劫犯罪成立中止；其三，盗窃罪和抢劫罪具有牵连关系，属于牵连犯，在法律没有特别规定的情况下，处罚原则是择一重罪处罚，张某盗窃数额达5300元，属于数额巨大，相对抢劫中止的量刑算重罪，宜认定张某构成盗窃罪。[8]

（三）对于上述理论纷争的反思

客观地讲，锁门偷猪案的犯罪事实比较简单，但是刑法层面的问题却比较复杂，因为本案中张某的主观方面具有盗窃和抢劫两层内涵，即“能偷则偷，不能偷则抢”，在客观方面不仅悄悄地赶走了牲猪，而且事先也把被害人李某的房间反锁上。第一种观点主张本案只存在抢劫的主观故意和客观表现；第二种观点主张本案只存在盗窃的主观故意和客观表现；第三种观点则主张不仅存在盗窃的主观故意和客观表现（偷偷地从养猪场里赶走4头牲猪），也存在抢劫的主观故意和客观表现（锁住李某睡觉的房门），只不过根据牵连犯或者吸收犯理论只认定为盗窃罪。

笔者认为，第一种观点的结论和论证都是错误的，而出现结论错误的原因正是论证过程出现了严重的问题：其一，此种观点曲解了本案事实和抢劫罪的本质，抢劫犯罪是以暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的复行为犯，包括手段行为和目的行为，其中“其他方法”是指除暴力、胁迫之外使被害人不知反抗或者丧失反抗能力的方法，[9]张某虽然实施了锁门行为，但是被害人不知反抗的原因是未睡醒，并不是门被锁，进一步说，锁门行为和偷走牲猪之间并没有手段和目的的关系，张某将牲猪成功占为己有是“秘密窃取”的功效，即张某实施的是盗窃行为而并非抢劫行为；其二，该观点对于张某主观方面的分析也是错误的，本案中张某的主观方面是“能偷则偷，不能偷则抢”，即“锁上门后，不管李某未睡醒还是醒后被门锁压制反抗，都要将牲猪赶走”，这实质上就是在非法占有李某牲猪的目的指引下，同时并存盗窃和抢劫两种打算、两种直接故意，而该观点认为抢劫故意的存在排除了盗窃故意，这个判断是武断和片面的。

第三种观点也是不正确的。行为人的犯罪预备本来不是确定要实施抢劫罪，而是具有实行抢劫罪和盗窃罪两手准备、两种打算的，是否要实行抢劫，要看行为实施时的情况，要取决于行为人当场实施非法占有财物行为时的意志。行为人基于非法占有财物当场的主客观条件只实施了犯罪预备所包含的盗窃行为，而没有实施犯罪预备中也包含的抢劫行为，从主客观相统一上看，是符合盗窃罪特征而不符合抢劫特征的，因而应当实事求是地认定为盗窃罪。至于先行预备行为中所包含的抢劫内容，因为并非确定，而是与盗窃并存的，因而不宜认定为抢劫预备，案件也不宜认定是盗窃罪与抢劫预备的吸收或者牵连。

第二种观点的结论即“张某构成盗窃罪”的结论为笔者所认同，但是其论证过程中对张某主观方面的判断是不恰当的，在对于第一种观点进行分析时已经提到，张某同时并存盗窃和抢劫两种打算、两种直接故意，而该观点认为张某在能偷时放弃了抢的意志，是不恰当的，实际上张某在偷的过程中一直没有放弃抢的打算，如果不能偷的话，就会立即抢。此外，笔者认为，此类观点中侯国云教授的“尽管门被反锁，李某仍然可以破门而出也可以打电话报警，所以并没有陷于不能反抗的境地”的论述是错误的，完全混淆了犯罪行为和犯罪效果，因为在抢劫犯罪中，即使现实地针对被害人反抗的压制行为没有起到压制效果，也不能仅仅因此就否认抢劫犯罪手段行为的存在。

二、继续思考：挪用单位款项用于高风险投资案件的反思

炒股、炒期货、赌博、买彩票等活动尤其是买彩票活动本身具有极高的风险性，挪用单位款项用于此类高风险投资行为的，行为人基本上是抱着“能归还就归还，不能归还就不归还”的心态，对于此类“一颗黑心，两手准备”的案件，司法实践中，一般是按照挪用型犯罪定性处理的，但是，此种定性模式的合理性，值得置疑。

（一）“一颗黑心，两手准备”型挪用公款案件的初步思索