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2．抢劫罪的评价体系存在着缺憾
根据《刑法》第263条第2款的规定，“持枪抢劫的”，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。也就是说，立法者对于“持枪抢劫”的行为予以了加重处理。《刑法》第263条中的“持枪抢劫”指的是“使用枪支”进行抢劫，这一点毫无争议。结合上文分析的“携带凶器”、“使用凶器”盗窃的层进化评价体系，抢劫罪中的评价体系开始出现问题：（1）由于抢劫罪是行为犯，一经实施就构成犯罪，因此，无法再增设“携带凶器抢劫”直接构成犯罪的入罪标准，那么，对于“携带凶器”抢劫的行为，按照递增的阶梯化刑罚思路，就只能是加重处罚，上升到第二量刑幅度，也就是说，理论上对于“携带凶器”抢劫的行为，应当“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。或许有的人认为，由于抢劫必然要实施排除他人反抗的行为，首当其冲的就是实施暴力行为。因此，在暴力往往作为抢劫罪的必然组成部分的情况下，使用凶器抢劫似乎是可以理解而不必加以从严评价的。但是，“枪支”作为凶器中最有威胁和杀伤性的一种，属于前面两个司法解释之中规定的“国家禁止个人携带的器械”类凶器，因此，对于携带“枪支”实施抢劫的，应当在第二量刑幅度之内从重处罚的必要性就显得毫无疑问。但是，在当前的刑事评价体系之中，对于“携带凶器”抢劫，尤其是对于“携带枪支、爆炸物”等“国家禁止个人携带的器械”抢劫的行为，却是一个彻底的评价真空。在对于“持枪抢劫”仅仅加重处罚的情况下，对于“携带枪支”不予从严评价就是可以理解的。（2）对于使用“枪支”以外的“爆炸物”等“国家禁止个人携带的器械”抢劫的行为，在社会危害性和“持枪抢劫”实际上没有差异，却没有加以评价，这是难以理解的。
当然，应当指出的是，如果将“携带凶器”尤其是“携带枪支”抢劫的行为作为抢劫罪的加重处罚条件，那么，“持枪抢劫”就必然要给予更为严厉的否定性评价，但是，由于抢劫罪只有两个量刑幅度，而且第二量刑幅度的最高刑已经是死刑，因此，使用枪支抢劫的“持枪抢劫”行为已经无法加以再加重评价，似乎逻辑上存在问题。但是，应当指出的，犯罪行为严重程度的无限性和刑罚烈度的有限性这一矛盾会永远存在，要坚持的只是严格把住刑法底线，严厉打击底线犯罪，不能为了实现对于最为严重的行为的罪刑相适应，而忽视了对于底线犯罪的打击和制裁力度。
（二）“携带凶器”实施盗窃、诈骗、抢夺、抢劫的立法完善思路
经过前述分析可以发现，“携带凶器”实施盗窃、诈骗、抢夺的立法完善思路是：对于“携带凶器”实施盗窃、诈骗、抢夺的，应当增设统一的评价标准，即直接构成犯罪；进而和《刑法》第269条的规定形成评价阶梯：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，转化为抢劫罪。以此为思路，其一，废除《刑法》第267条第2款“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚”的规定，不再依靠转化定性的方式来从重评价“携带凶器抢夺”的行为，而是建立逐渐严厉化的刑罚阶梯，对于“携带凶器抢夺”的行为实行加重处罚。其二，废除《刑法》第263条中的“持枪抢劫”加重处罚的规定，将“携带枪支、弹药、爆炸物等国家禁止个人携带的器械”抢劫作为抢劫罪的加重处罚情节，以此为实现对于被害人人身安全最大保护，同时实现盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等侵犯财产罪评价体系的统一性和完整性。
应当指出的，废除《刑法》第263条中的“持枪抢劫”加重处罚的规定，不会降低对于“持枪抢劫”行为的量刑力度，客观上只会加大对此类行为的制裁力度。量刑中普遍认可的“举轻以明重”的司法经验和定式思维，一定会导致对此类行为的更为严厉的客观评价。正如《刑法》第239条拐卖妇女、儿童罪的规定那样：由于“奸淫被拐卖的妇女”的行为被设置为加重处罚的情节，应当“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”，因此，在司法实践中，如果犯罪嫌疑人是“强奸”而不是“奸淫”被拐卖的妇女的，肯定会获得更为严厉的刑罚制裁。
【注释】
[1]参见曾友益：《盗窃还是抢劫》[N],《人民法院报》,2005-08-10，第B4版。
[2]参见谢圣华：《争议不大耐琢磨》[N],《人民法院报》，2005 - 09-14，第B4版。
[3]同前注[1]。
[4]参见裴王建等：《一次争论并不激烈的讨论—〈盗窃还是抢劫〉一文的读者意见》[N],《人民法院报》,2005-08-31，第B4版。
[5]参见张涵：《本案应定盗窃罪》[N]，《人民法院报》,2005-08-24，第B4版。
[6]参见侯国云：《张某的行为构成盗窃罪》[N],《人民法院报》,2005-08-31，第B4版。
[7]同前注[2]。
[8]参见邢朔：《既构成抢劫又构成盗窃》[N]，《人民法院报》,2005-08-24,第B4版。
[9]参见陈兴良：《规范刑法学》（下册）[M]，中国人民大学出版社2008年版，第738页。
[10]参见尹彬：《挪用社保金178万赌博—湖北枝江查处两税官挪用公款案》[N],《检察日报》,2007 - 05 - 21，第1版。
[11]参见佚名：《邯郸农行被盗案两名主犯终审被判死刑》[EB/OL] , sina. com.cn/c/l/2007 -09-19/123513926285.shtml。
[12]参见陈捷、周赞马：《会计因沉迷赌博侵吞1800万公款被判死缓》[EB/OL] , sina. com. cn/s/2009-12-03/055419179511.shtml。
[13]参见顾军：《职务犯罪的理论与司法实践》[M]，法律出版社2009年版，第129页。
[14]参见魏刚：《对挪用公款不退还的理解》[J]，《人民检察》1998年第5期。
[15]参见曲新久：《刑法学》[M]，中国政法大学出版社2007年版，第119页。
[16]同前注[13] 。
[17]相传刘邦进入关中之后废除秦朝苛政严法，并与父老乡亲约定：“杀人者死，伤人及盗者抵罪”。这个“盗”即涵括了所有侵犯财产权利的犯罪。
[18]参见张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》[J],《中国法学》2008年第4期。
[19]参见胡月军：《走出犯罪之间的非此即彼思维模式》[EB/OL]，载西北刑事法律网。
[20]参见宣炳昭：《刑法各罪的法理与实用》[M]，中国政法大学出版社2002年版，第232页。
[21]参见金恺：《对携带凶器抢夺定抢劫罪的理解》[J],《人民检察》1998年第3期。
[22]参见贾冬梅、刘纲：《刑法中“携带凶器”的认定》[N],《法制日报》,1998-08-15，第15版。
[23]例如《刑法》第267条第2款，因不符合主客观相统一的一般原则，理论界只好为其创制了一个新的法律术语“法律拟制”来解释这种立法现象。
[24]参见赵秉志：《中国刑法实用》[M]，河南人民出版社2001年版，第903页。
[25]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》[M]，北京大学出版社2011年版，第141页。
【作者单位】中国政法大学
【文章来源】《国家检察官学院学报》2012年第4期
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