“限转”政策下买方的风险及对策

作者法律快车 2004年上海市政府颁布《关于预售商品房转让问题的决定》规定：“自2004年4月26日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不办理预售商品住房转让的预告登记。除商品住房外的其他商品房在未竣工并取得房地产权证前，预购人进行转让的，可以按规定办理预售商品房转让的预告登记”，这就是“期房限转”政策。仔细研究这个规定，可以看出所谓的“限制”仅是指对期房转让不予办理“预售商品房转让的预告登记”，而不影响期房买卖合同的效力。

由于期房限转政策出台后产生了一些纠纷，上海高院曾有书面意见认为不能仅因出卖方尚未取得房地产权证而认定转让合同无效。上海高院认为，买方虽然还没有取得产证而不能享有房屋的所有权，但根据买卖合同享有债权，而对债权进行转让是合同法上规定的权利，也并不违反法律，因此期房限转政策并不能影响合同的效力。换句话说，期房转让合同是有效的，只不过不能办理预告登记手续而已。

但期房转让仍然存在一定的风险，有两个误区需要澄清：

第一个误区：经过公证的买卖合同上家就不能毁约

对房屋买卖合同进行公证必须提供房地产权证原件，由于期房还未取得产证，所以公证处不会对上下家签订的期房买卖合同进行公证。

有的人于是想到律师事务所让律师进行见证，其实，无论公证还是律师见证，都仅针对合同内容是否违法、是否符合当事人的真实意思表示进行证明，不可能涉及合同将来的履行情况。任何合同经过公证或者律师见证都不能保证对方将来不会违约。

第二个误区：毁约只需按买卖合同约定的违约金进行赔偿

买卖合同的违约金是指在任一方违约时向另一方承担的违约责任，但违约责任并不以违约金为限，守约方还可以要求继续履行合同。笔者曾接待过这样的咨询：2009年初，张先生把浦东的一处期房以60万元卖给李先生，到年底交房时，房价涨到了100万元，张先生就提出不卖了，说根据合同毁约只要付总价20%的违约金，即付12万元违约金。

违约方违约时，并不是付了违约金就可以了。守约方可以要求违约方支付违约金，也可以同时要求违约方继续履行合同也就是继续交易，因为继续履行合同也是一个很重要的违约责任。所以张先生不能花钱保房，有可能既要付违约金，房子仍然还是要卖给李先生。

为保障买方利益，有以下措施可供考虑：

第一种方式（首选）：尽量与上家到处办理手续，直接同开发商签订期房预售合同；

第二种方式：

1、如果只能与上家签订买卖合同，那应当先确认上家是否已付清全部房款，再在合同中约定将上家对开发商所享有的债权全部转让给下家，同时还应当由上家书写一份给开发商的《债权转让通知书》。因为合同法规定债权的转让必须通知债务人，否则对债务人不发生效力；

    2、对税费承担应作出详细的约定，并考虑到税收政策调整的因素，约定如有新增加的税收由谁承担；

    3、约定将上家从开发商处取得的预售合同、发票等正本由中间方（中介公司或律师事务所）监管，以防一房二卖。

    4、给上家的转让款最好分阶段支付，与产证及交房手续联系起来。

    5、密切注意开发商施工的进度和办证的时间，一旦上家取得小产证，立即督促上家办理过户手续，如果上家怠于办理或有毁约迹象，立刻要到法院起诉并进行诉讼保全。

作为签订期房转让合同的买方，虽然不用担心合同效力问题，但还必须看到不予办理预告登记手续存在一定的交易风险，这种风险主要来自以下几个方面：

１、税收的风险

正常情况下，开发商应当先办出大产证，再凭《上海市》等材料办出上家的小产证，上家和下家再凭《上海市房地产买卖合同》等材料办出下家的产证。也就是说，要有二次过户交易手续，其中契税要征二次（上家和下家各一次），营业税征一次（上家交纳），这样一来，在期房转让合同中对税收如何约定将会非常重要。如果约定不明，将来肯定产生纠纷。如果约定全由下家承担，那下家的成本肯定会增加，因此下家在签约时要考虑到办证周期较长，税收政策调整的风险将较大。简单来说，购买二手期房要交的税费比现房要多。

2、合同解除的风险

也有这样的做法：下家支付一笔差价补偿款给上家后，由上家与开发商解除预售合同，再由下家与开发商直接签订预售合同，这样就由下家直接和开发商建立买卖合同关系，这样下家可以少交税。但是，上家与开发商的合同解除后，开发商可以将房屋另行售与他人而不用承担任何责任。尤其在房价上涨较快时，下家要防止开发商另售他人。

3、交易中心拒绝备案的风险

   下家支付一笔差价给上家后，由上家与开发商办理预售合同解除手续，并到交易中心办理预售合同网上备案的撤销手续，但交易中心对开发商的销售情况有权进行监督检查，如果认定这是一种期房转让或者虚假销售的行为，那有交易中心可能会拒绝撤销合同，或者即使撤销了原来的合同，等下家与开发商签订了预售合同时，交易中心再以“交易异常”为由拒绝备案及办理预告登记手续。

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