根据上述理论依据，《2005年解释》在第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”
    　　需要强调的是，以登记生效原则为主要内容的债权形式主义的立法模式，虽然不承认物权合意和物权行为，但却区分债权行为和物权变动。我国司法实践对物权登记的效力经历了从不区分物权变动和合同行为到区分合同行为和物权变动的变化。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》对批准、登记行为与合同效力的关系作出正确区分规定，该解释第九条明确规定：“依照合同法第44条第2款的规定，……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
    　　债权形式主义模式下，债权设立并不发生物权变动的效力，交付与登记不是对标的物的处分行为，而是债权合同当事人的权利和义务，属于债权合同的履行范畴。因此，债权合同一经成立,只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗,就可发生效力。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有办理登记,合同仍然有效。只不过当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系,并没有形成物权关系,此时产生的只是债权,不能产生物权变动的效果。故此，《2005年解释》在第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”
    　　《城市房地产管理法》作为行政性法律，其主要是规范调整房地产开发经营行为，第三十八条规定投资开发条件的本意是限制“炒地”行为和现象，属于政府行政管理在办理变更登记对土地使用权转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规范。因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定的投资开发条件仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地使用权不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。⑦如前所述，交付与登记能否顺利完成属于合同的履行问题，不应影响债权合同的效力。如果土地使用权转让合同订立生效后，转让方因未能满足法定投资开发条件，合同标的物所有权及其他物权不能转移，此时转让方应承担的是合同标的物不能交付的违约责任，而不应作为房地产项目转让合同或土地使用权转让合同的有效要件来对待。
    　　五、余论
    　　（一）土地使用权被司法或行政查封，不应影响土地使用权转让合同的效力。
    　　除《城市房地产管理法》第三十八条外，该法第三十七条也规定了房地产转让的一些限制性条件，其中之一就是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情形。
    　　笔者认为，此类情形与城市房地产管理法第三十八条规定的“投资要求”相同，其仅是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。同时，若将土地使用权被查封而订立的房地产转让合同确认为无效合同，则与无效合同的基本理论相悖。根据无效合同的理论，无效合同自始无效，当然无效，绝对无效，永远无效。而被司法查封的土地只要满足一定的条件是完全可以解除的，如清偿债务或为债务履行提供债权人可接受的担保，此时，转让行为又可恢复为有效合同。由此表明将《城市房地产管理法》第三十七条规定的限制转让条件作为债权合同的有效要件也是错误的。
    　　（二）转让人未缴清土地出让金而取得土地使用权证的，其转让行为亦为有效。
    　　转让人是否缴清土地出让金，属于《国有土地使用权出让合同》约定的权利义务内容，应依该合同约定进行处理。转让人是否完全履行出让合同义务属于另一个民事法律关系，不应影响土地使用权转让合同的效力。
    　　（三）关于批准问题。
    　　《2005年解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，在起诉前转让行为经有批准权的人民政府同意的，转让合同有效。这一规定从立法意图上讲有其积极的一面，但在实践中，人民政府（土地行政管理部门）通常不对具体项目能否转让出具批准文件，取而代之的是通过是否给予办理变更登记手续来体现其对转让行为同意与否的意见。2004年1月15日国土资源部《关于国有划拨土地使用权有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）还坚持这种作法，该文明确：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”由于缺乏相关配套规章，司法解释意图适当放宽土地使用权转让条件的目的难以实现。
        注释：
         ①参见陈国庆：《房地产开发经营中的建设项目转让》，马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社1998年版，第645—659页。
    　　　②参见《民事审判指导与参考》2001年第4卷，法律出版社2002年4月第1版，第238—245页。
    　　　③参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第7期，第13—21页。
    　　　④物权行为是德国物权法上的一个基本概念，与债权行为相对应。它是指以物权的设立、移转、变更和消灭为目的，以交付或登记为要件的法律行为。德国民法认为，任何物权的设立、移转、变更等行为中都包含债权行为和物权行为，而且它们是两个并列而独立的行为。债权行为只产生债权法上的请求权，只有物权行为才产生物权变动的效果。物权行为的基本内涵包括分离原则、无因性原则和物权变更的形式主义原则。物权行为与通常在中国法上理解的物权变动的含义完全不同。
    　　　⑤参见梁慧星《如何理解合同法第五十一条》，载《民商法论丛》第15卷，第221页，法律出版社1999年3月版。

相关文章

·

·

·

·

·

·

特别推荐

·

·

·