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论施工合同无效的情形及处理

   
作者:周升武  

   
[内容提要]  随着社会经济的飞速发展，作为对一个城市、一个国家甚至整个社会经济发展状况最直观反映的房地产市场，直接关系到老百姓的安居乐业，影响到城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。由于建筑业和房地产建设的利润高，投资回报快，建筑商和房地产开发商为最大限度地获取利润，使房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度较大，特别是在对建设工程施工合同的效力认定和对无效合同的处理问题上，司法实践中标准不一，影响司法公正性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，为司法实践中处理相关问题提供了法律依据。此文结合《解释》，仅就建设工程施工合同无效的情形及对无效合同的处理谈点粗浅认识。

   
[关键词]：建设工程合同  无效情形  处理原则

   
一、建设工程施工合同无效的情形。

   
建设工程施工合同，是承包人进行工程建设，发包人接受工作成果并支付价款的合同。由于建设工程不仅具有不可移动性，而且要长期存在和发挥作用，事关国计民生，国家要实行严格的监督管理，因而不同于其他承揽工作的完成。所以，在原《经济合同法》和现行《合同法》中，均将其作为一种独立的有名合同而单独规定，予以体现其特殊性和重要性。

   
建设工程施工合同和建设工程、建设工程设计合同统称建设工程合同，一项工程建设，一般都会涉及工程的勘察、设计和施工，甚至监理，从建设工程的管理上说，一项工程的建设，还需要规划、报建，大型基础设施工程，关系社会公共利益和公共安全的工程还需要招投标，所以建设工程施工合同在签订和实施的过程中涉及面广，环节多，加强建设市场管理的要求高、难度大。多年来，为加强对建设市场的管理，国家制定了一系列法律法规和政策规定，来规范市场行为，但这远远满足不了建设市场发展的需要。建设工程项目往往标的大、成本高、利润厚，在实践中，建设、施工等单位，为降低成本，许多做法与法律、法规的要求相冲突，造成合同被确认无效的情形也就自然大量存在。导致建设工程施工合同无效的情形很多，目前常见的主要有以下几种：

   
1、不具有主体资格的企业或个人订立的建设工程合同。从事建筑活动，建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，必须持有相应的营业执照、资质证书等，既必须具备从事建筑活动的主体资格。改革开放以来，经济发展神速，城市建设更是日新月异，座座高楼拔地而起，这里有一支为之作出特殊贡献的建筑施工大军，在这支建筑工程施工大军中，有的施工队资质很低，甚至没有建筑资质，特别是在这支建设大军中还有不少农民施工队伍，他们以低价劳动力优势，在建筑施工队伍中，体现出了极强的竞争力，承包并建设起一个个中小型工程，在这些农民施工队伍中，没有相应建设资质的现象大量存在。由于施工单位不具有相应的建筑资质，缺乏应有的技术支持，因而使工程质量存在隐患，严重干扰了建筑市场管理秩序。

   
国家对从事建设经营活动的企业的资质、等级有着严格的要求，如建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，将建筑企业分为一级到四级四个等级。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当取得资质证书，在资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时，国务院《建设工程质量管理条例》第七条也规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”所以，从事建设经营活动的企业必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，超越资质等级属于资质上存有瑕疵，因而超越资质签订的建设工程施工合同，也可能会被认定为无效。《解释》中就超越资质问题给予了当事人补救的机会1，《解释》第五条规定承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

   
    2、违反有关招标投标规定订立的建设工程合同。这里又有以下几种情况：

   
一是不招标。建设单位对应当进行招标的工程不进行招投标，直接将工程发包给施工单位；

   
二是肢解招标。建设单位将应该招标的工程进行肢解来规避招投标，与施工单位签订的合同。我国招投标法及相关法律、法规对必须进行招投标标的工程给予了比较详细的规定，这里的工程一般指单项工程，如果将单项工程再进行肢解，来规避招投标，也将面临招投标无效，之后的建设工程合同亦无效；

   
三是虚假招标。表面上进行了招投标，但实际上并没有按照法定的招标程序进行招投标，属无效的虚假招投标行为，依此招投标结果签订的合同；

   
四是恶意招投标。行为人主观恶意，欺诈或串通，导致中标无效，因而导致合同无效。如，招标人与个别投标人恶意串通，内定中标人的；招标人泄露标底的；投标人串通投标报价的等等。

   
建设工程合同除不宜进行招标投标的以外，必须依法通过招标投标方式订立。国家计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定了必须通过招标选择施工单位的工程建设项目的范围和标准。工程建设项目如符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的范围和标准的，必须依据招标投标方式订立建设工程合同，否则所订立的合同则应为无效。另外，在建设工程施工合同管理中，目前大量存在着阴阳合同2现象，这种现象“不仅相当普遍而且难以查处”3。应引起相关部门的重视。

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