5.必须进行招标的项目，没有经过招投标即签订建设工程合同，则合同应为无效。招投标是合同的一种订立方式。对属于招投标法第3条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。招投标法第3条在规定了必须进行招标的项目后，又明确规定“前款所列项目的具体范围和投资规模，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准;法律或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定”。由此可见，必须进行招标的项目范围，是由行政部门来确定。针对具体案件，法院只需依据行政部门确定的标准进行认定就可以，而无需自己来确定这种“必须进行招投标”的标准。证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。

　　6.对中标合同进行实质性变更的协议应为无效。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。至于实质性内容的判断，可以依据合同法第三十条来确定，即包括合同标的、数量、质量、价款、履行期限地点方式、违约责任和解决争议方法等。

　　(三)对无效建设工程合同的处理

　　依据合同法第五十八条，合同无效后，双方应当返还财产或者折价补偿，有过错的一方要赔偿损失。实践中主要涉及以下具体问题：

　　⒈折价补偿数额的确定。对于建设工程合同，由于履行中承包方提供的财产化于工程本身，不适合用返还方式，只能适用折价补偿的方式。折价补偿的数额可通过以下方式确定：

　　① 如果双方有结算，而且建设方应当知道合同无效情形或者合同无效是建设方单方原因造成的，则可以依据结算数额确定。因为这时建设方应当考虑到合同无效对于结算金额的影响。在审判实践中，通常都是建设方提出合同无效，目的是否认自己已经确认的结算金额。而即使合同确属无效，有许多判决也都是按照结算数额来确定应付工程款。我们认为，在双方就工程达成结算后，即使合同确属无效，也不应简单的一概认定结算金额无效。如果建设方在结算时完全有条件、有能力考虑合同无效这一情形并对结算金额加以调整，则其不能主张合同无效而否认结算效力;如果合同无效是建设方单方原因所致，则如前所述，其不能因主张自己的违规行为而获取利益，也就不能因此否认结算的效力。

　　②如果有结算，但建设方不知道合同无效情形并且合同无效有承包方的原因，则由于建设方不可能考虑到合同无效对结算金额的影响，就不宜完全依据结算数额来确定。此时，如果双方同意鉴定并且能找到鉴定机构，可以通过造价鉴定确定;如果不同意鉴定或者找不到鉴定机构，则也可以参考工程利润、双方的过错程度等因素，对结算金额直接进行适当调整，合理确定折价补偿的数额，以减少诉累。

　　③如果双方没有结算，只能通过鉴定来确定折价补偿的数额，但要注意在合同无效情形下，工程利润应当扣除，如果是无资质的个人，则应只计算直接费。

　　⒉是否应当赔偿损失问题。依据合同法的规定，在合同无效之时，对无效负有过错的一方还要承担赔偿损失的责任。但是在审判实践中，很少判决有过错方承担赔偿责任;相反地，有人认为，只要合同无效，承包方就无权要求违约金、滞纳金或者利息。

　　我们认为，简单的因合同无效，一概不支持违约金、滞纳金或者利息的请求，是不合适的。这会诱使建设方更愿意找无资质的承包方，或者尽力用一些不正常的手段使合同无效，因为这样既可以拖欠工程款而不必担心会承担相应责任;相应的承包方也会乐意使合同无效，这样既可以索要工程款，而完全不必承担违约责任。所以，即使建设工程合同无效，也应当根据双方对合同无效的过错程度，参照合同有效情况下的违约责任，相应的合理确定建设方或者承包方应当承担的过错赔偿责任。如果合同无效完全是由单方原因所致，则过错方应当对无过错的一方承担与其过错程度相当的、近似于违约责任的赔偿责任，这也符合前面提到的“当事人不能因自己的违法行为获取利益”这一法理。在司法解释中，合同无效但工程质量合格，可以参照合同约定判付工程款。对其中“参照”可以理解为不仅是数额上的参照，还应包括付款期限、利息计算、违约责任等与工程款相关方面的参照。

　　二、工程款的支付

　　目前的建设工程合同案件，可以说主要焦点问题就是工程款的支付，而审理中的主要问题就是建设方的抗辩理由能否成立，以及应付工程款数额如何确定。

　　(一)建设方的主要抗辩理由

　　⒈ 工程未经验收。我们认为，依据合同法第二百七十九条，工程后，建设方应当及时验收，验收合格后，建设方应支付价款并接受工程;工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由此可见，对工程及时进行验收，是建设方的法定义务，如果建设方违反此规定，擅自使用未经验收的工程，就应当承当相应的不利后果，无权以工程未经验收为由拒付工程款。因此如果建设方只提出没有经过验收，而没有证据说明工程不符合约定，则无权拒付工程款。但是，如果合同中明确将验收作为付款的前提条件时，则应从约定;当然，这时还要考虑没有进行验收的责任，如果责任在建设方，则建设方也不能因此拒付工程款，因为按照合同法的规定，建设方应当及时组织验收，而承包方只能是配合进行验收，没有主动权。

　　⒉承包方没有提供竣工资料。我们认为，承包方提供竣工资料，只是其从义务之一，即使承包人违反此项义务，建设方也不能因此拒绝履行支付工程款这一主义务，而只能要求承包方承担相应的违约责任。

　　⒊ 结算的签字人没有相应权限。目前许多案件中，双方虽然达成结算，但建设方在结算上只有签名而无盖章，这时建设方往往都会提出签名人没有权限，以否认结算效力。我们认为，依据民法通则，企业法人应对其工作人员的经营行为负责，作为建设方应当积极地与承包方进行结算以确定工程款，而且目前在结算中往往是承包方居于被动;所以原则上结算协议上有建设方工作人员的签名，就应当确认其效力;至于该工作人员是否确实有权限，属于建设方单位内部问题，不能对抗不知情的承包方。当然，如果建设方能提供充分证据证明承包方应当知道结算签字人没有相应权限，则此结算协议不能就拘束建设方。

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