黄能平 作者系巫山县人民法院民一庭法官 

在我国《合同法》颁布实施前，款严重拖欠的现象非常普遍。为此，《合同法》第二百八十六条专门规定了建设工程承包人的优先受偿权。该条明确规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价、拍卖的价款优先受偿”。这一规定在一定程度上应该说缓解了工程款严重拖欠的状况。但客观上由于该法条规定笼统而原则，在实际操作中存在一定难度，其效果并不尽人意。2002年最高人民法院对此又作了一个关于具体如何理解和适用的批复，基本解决了实践中的一些问题，但也并非尽善尽美，没有争议。笔者试从以下几个方面作进一步的探讨。

一、 工程价款的构成及优先受偿的范围

关于建设工程优先受偿权的性质问题，在《合同法》实施后一直存有较大争议，主流观点认为此项权利系法定抵押权，有的认为是一项优先权，还有的认为是一项留置权。尽管之后的物权法未对此作出规定，但无论如何其属于法定担保物权这一认识在理论界是统一的。其意义在于，主要保护建筑工人的工资债权，以及维护建筑业的发展和社会秩序，不动产工程人员对其所修建的不动产，可以视为不动产与债务人的“共有物”，因为没有不动产人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员对该不动产应享有优先权。

建设工程款从价值构成看由三部分组成：一是建筑安装过程中生产资料的价值，如承包人购置的建设材料、配件等费用以及生产过程中施工机械等固定资产的折旧费等：二是生产者的劳动为自己所创造的价值，表现为工人工资、补贴、福利费及劳动保护费等；三是生产者的劳动为社会创造的价值，表现为承包人的利润以及上缴国家的税金。从费用发生的直接来源看，按照建设部的规定，工程价款包括：一是直接费即直接成本，包括定额直接费（人工费、材料费、施工机械使用费）、其他直接费及现场管理费。二是间接费，如管理员工资、劳动保护费等。三是利润。四是税金。对于这些费用的数额，在实践中一般是依据不同的施工承包合同形式依照合同的约定进行计算。通过对工程价款构成的初步分析，可以看出，通常意义的工程价款不仅包括实际发生的费用，而且包括利润及企业上缴税金在内的企业应得利益和部分尚未实际支出的费用。总之，工程价款具有广泛的意义和内容。我国《合同法》没有特别的说明，其含义只能理解为是通常意义上的工程价款。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第三条规定“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工程人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，这表明司法解释所说的工程价款与通常的含义不同，其范围只界定为承包人应当支付的实际支出费用，而承包人所应得的利润不在其内。有观点认为，工程价款主要是指由工人提供劳务形成的价款，合同法规定的工程价款应以此为限。我们认为这种理解是有局限的，首先是司法解释已明确了工程价款的范围，仅仅排除了工程价款中承包人的利润在外，故应以此为准；其次，对施工企业工人的生存权的保护也不应仅仅局限于工资，因为如果限于此，则施工企业的大量材料款、机械使用费等得不到保障，则企业难以生存和得到发展，从长远看也将实质上损害施工企业人员的生存权。因此，正确理解和准确适用法释[2002]16号批复具有十分重要的意义。

二、 承包人垫资款的性质及其保护问题

在建设市场中，尽管有1996年6月建设部、国家计委、财政部联合规定禁止工程建设者带资承包的规定，但垫资现象是非常普遍的，其个中原因是不言而喻的。对此，对垫资形成的债权的性质及其是否保护和保护的方式一直存有争议。肯定者认为，应将其纳入工程价款作为合法债权保护，并作为承包人实际支出的费用归为优先受偿的范围；否定者认为垫资行为无效，将承包人所垫资作为发包人应予返还的普通债权。在这种情况下，垫资债权自然被排除在优先受偿的范围之外。最高人民法院的判例就曾以垫资的约定违反反不正当竞争的法律规定为由认定垫资约定无效[1]。但目前司法实践基本达成共识，一般以合同法确定的合同无效必须是违反国家法律、行政法规的强制性规定为依据，不再以三部委的规定来确认该垫资约定无效。最高法院在出台的《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条予以了明确和肯定。但问题是，该条规定当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，而对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还的应予支持。那么，是否意味着对垫资和垫资利息有约定的，只能按普通债权对待？我们认为这样处理不妥。为进一步明确此问题，有必要再次阐述其理由。前面已经分析了工程价款的基本构成，在实际施工中，以上价款一般应由发包人按照预算一次分期预付给承包人，通常是分阶段进行，先支付部分预付款，然后按工程进度付款，最后进行结算。但如果完全按此进行，则竣工结算时余下的工程款只占较小的部分，也就不存在垫资或工程拖欠的问题了。但事实上并非如此，恰恰正是因为发包方占有市场的有利因素，不按时支付或不予预付工程价款而由承包人自筹资金完成工程以致形成工程价款拖欠这种债权债务关系。通过分析我们发现，垫资并不是一法律专用术语，而是建设工程完成中的一种特殊现象，需要对这种现象进行分析才能揭示其本质。实际上，垫资就是承包人代为支付了本应由发包人应预付的工程款，其款项与承包人实际支付的费用是一致的。因此，承包人的垫资应属优先受偿的工程价款，符合最高人民法院批复的工程价款的范围，没有理由将其排除在外。即使从立法例来看，国外立法以及我国台湾地区的立法都有相关的规定，承包人的垫资债权也属享有法定抵押权之列。

三、 未完成工程的优先受偿问题

按照《合同法》第二百八十六条的规定，对于工程未完成的情况下，承包人能否对其行使优先受偿权并不明确。但有观点认为，承包人行使优先受偿权的标的物必须是已竣工的工程，若工程未竣工，则不发生优先受偿权。这种观点的一个主要理由就是，认为最高人民法院法释[2002]16号批复规定承包人优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，说明优先受偿权的行使应以工程竣工为前提条件。对此，我们认为这种理解是错误的。其理由是：其一，法释[2002]16号批复第四条规定实际上是解决承包人行使优先受偿权的期限和起算点，而与承包人优先受偿权的享有要件各是一个问题，不能将其混为一谈。其二，从理论上进行分析，未完成工程可以成为承包人优先受偿的客体。传统民法认为未完成工程似乎不具备物的独立性而不能成为物权客体，但现代物权法已放弃这种观点，将其列入物权客体。我国《物权法》在抵押权部分就有专门规定，正在建的建筑物可以抵押。另外，将工程竣工验收合格作为承包人优先受偿权行使的前提条件，将使未完成工程的承包人合法权益得不到保护。因为只要该未完成工程还具有相应的价值，就应当允许其行使该项权利，否则，其工程价款在很大程度上无法实现。而且，如果将承包人优先受偿权限定于工程竣工后才能成立，则会造成约定抵押权优于承包人优先受偿权的情况出现。因为，承包人优先受偿权属法定优先权应优先于约定抵押权，这是没有争议的，但根据最高法院司法解释，未完成工程可以作为银行抵押。这样事实上，银行可以就未完成工程实现抵押权，而承包人优先受偿权只能在工程竣工验收合格后才能行使，受偿顺序发生颠倒。这是违背基本法理的。其三，从国外立法看，也允许未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押权，如《德国民法典》第648条就有规定。因此，只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权，而不应另外再附加其他条件。

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