四、工程价款的优先受偿权与商品房预购人权利优先位序问题

最高人民法院法释[2002]16号批复第二条规定：“消费者交付商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买收人。”尽管，我们不否认这条解释充分考虑现实状况，对相关权利的冲突进行了一种利益平衡后，得出了这样的结论并作出相应规定，对买房人的利益进行了足够保护，但事实上也极大了的损害了承包人及其相关劳动者的利益，因此对该条批复的合法及其合理性值得进一步的商榷和讨论。首先，对两种权利的性质进行分析。购房人在未取得之前其享有的仅仅是一种请求权，最多也只能是有的学者称为的具有物权性质的债权，而建设工程优先受偿权无论定为是法定抵押权或是优先权，正如前面所述应属法定担保物权，其应优先于购房人的权利；其次，从对两种权利保护的实质内容看，都涉及到基本生存权的问题，买房人的居住权应当予以保护，而建设工程价款中也包含有工人的工资，而现实中拖欠工人工资的情况也很突出，因此，这两种权利熟重熟轻恐怕难以进行简单的衡量。其三，从现实的情况来看，商品房买卖采用按揭预购的情况比较普遍。在这种按揭抵押贷款的法律关系中，涉及到三个合同和三方当事人，即购房人和签订的、房屋购买人与贷款银行之间签订的抵押贷款合同以及出售房屋的开发商与贷款银行之间签订的担保合同。在购房人还清贷款本息前，即使房屋建成，房产证由贷款银行掌握管理。如到期，购房人不能还清贷款，贷款银行有权处分房产并就房款优先受偿。因此，在相当长的时间中，房屋的权利归属处于不确定状态，而且会出现银行比承包人的法定权利优先行使约定抵押权的悖论。如果进一步把银行拨付给开发商的贷款认定为购房者已付的房款，则绝大多数购房人在工程竣工时都已交付全部或大部分购房款，在这种情况下承包人优先受偿的法律规定基本上是形同虚设，建设工程款优先受偿的可能性基本不复存在。其四，从实践中看，购房者并不都是用于自己居住，第二次购房用于投资的情况大量存在。这也需要鉴别购房者是否属于消费者，从而增加了社会成本。第五，从已颁布《物权法》的相关规定看，不动产以登记为成立要件得到确认，这一原则应当严格遵循，不能仅仅以保护一方利益为由随意否定。因此，应当坚持建设工程款优先受偿的制度。至于对购房消费者的保护可以采用其他方法，如加大对开发商的监管惩罚力度，如出现拖欠工程款进而导致购房消费者的利益不能实现，可规定按欺诈予以双倍退赔，同时鉴于建设工程款优先受偿权不以登记为成立要件而以法律规定本身具有公示性的作用的特殊性，而公众对法律了解有限，可要求开发商在商品房销售中必须向购房者明示《合同法》第二百八十六条的规定内容，以增强消费者对风险的预知和防范。

五、建设工程价款优先受偿的行使程序问题

根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿的行使方式有两种：一是经发包人协议折价，承包人从所获价款中优先受偿；一种是承包人申请人民法院将工程拍卖，就拍卖价款优先受偿。其中，对申请人民法院将工程拍卖具体适用何种程序，法律及相关司法解释并未作出明确规定。在实践中，对于承包人并不直接申请法院强制执行而以发包人为被告提起诉讼请求确认对其建设工程享有优先受偿权的，建议予以释明，作为法律直接设定的权利不需确认，如不予撤回的，可以不予受理或驳回起诉；如果直接向法院申请拍卖的，如何进入执行程序，拍卖建设工程的执行依据何在？享有提起异议权利的主体有哪些？对于当事人的申请和相关证据显然难以成为法院执行的依据，一种观点是直接作出支持承包人申请的裁定，作为执行的依据；另一种观点认为可以经法院立案后交由民事审判庭采用《民事诉讼法》中的“公示催告程序”进行公示，给发包人和其他利害关系人提出异议的机会，公示期间为60日。如果没有提出异议的，可作出支持承包人申请的裁定，作出执行依据；如在公示期间内有提出异议的，进行审查，异议不成立的，裁定驳回异议，且作出支持承包人申请的裁定；异议成立的，裁定驳回承包人的申请，之后，经承包人、发包人或其他利害关系人的申请进入诉讼程序解决。建议采用第二种方法。

六、三峡库区破产债权中工程价款优先受偿的问题

前面谈到建设工程价款优先受偿的一般情况，但作为三峡库区法院，不得不面对破产企业所欠建设工程款的特殊问题。在三峡库区审理破产案件的实践中，此前尽管对破产企业债务债权的认定和处理，有《企业破产法（试行）》、《合同法》以及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等司法解释的规定作为依据，但对破产债权中的建设工程款是否优先受偿的问题，还是存在几种不同的意见：一种意见认为破产清算中对建设工程款应优先受偿，其理由就是依据《合同法》和最高法院法释[2002]16号批复的规定，认为在破产案件中也适用。第二种意见认为，破产清算中对建设工程款不应优先受偿。其主要理由是破产法及司法解释对建设工程款优先受偿的问题没有明确规定，特别是对于国务院在（1994）59号文和（1997）10号文中所确定的“优化资本结构”试点城市和三峡库区的破产企业，具有特殊性，不应适用建设工程款优先受偿的规定。第三种意见是认为破产清算中对建设工程款应部分优先受偿。因为在审判实践中，绝大部分破产案件在清偿债务时，破产财产不足清偿第一顺序，即破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用，如不顾实际情况，一律适用建设工程款优先受偿权，势必会影响第一顺序的债权清偿，使全体破产企业职工的合法权益得不到最基本的保障，从而违背了人民法院在审理破产案件中的首要任务是“妥善安置职工”的要求，但另一方面建设工程中凝结了工人的劳动价值，工程款中包含了工人的工资，从保护工人的劳动报酬，维护其最基本生活保障出发，又应当得到优先受偿，所以对破产企业的建设工程款应部分优先受偿。对此，我们认为，严格按法律规定，应当依第一种意见来处理。但事实上多是按第二种或第三种意见来操作的。对于三峡库区破产案件的特殊性这是众所周知的，在这里不想赘述。一个最突出的特点就是其政策的特殊性，三峡库区的企业破产既享受国家11个试点城市的政策，又享受三峡库区移民的相关政策，重点是在破产财产的处理与职工安置方面与相关法律有较大差异，对我国破产法和合同法的重大突破，在一定程度上可以说是属于政策单独规定了这一类破产案件的处理原则。对此，最高人民法院在《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第一百零五条规定“纳入国家计划调整的企业破产案件，除适用本规定外，还应当适用国家有关企业破产的规定”。所以，在审理三峡库区的企业破产案件时，尽管对于承包人的建设工程款不宜完全行使优先受偿权，但为了社会稳定和从保护劳动者利益的角度出发，对涉及到工人工资及劳动者报酬部分的工程款应优先保护，这与破产法律法规和政策规定首先保证职工安置和优先清偿职工工资及劳动保险费用的要求也是相吻合的。应当说，由于历史的原因，在当时按第三种意见处理这类案件具有其现实合理性。但我们应注意到，新的破产法于2006年颁布并于2007年月7月1日正式实施。最高人民法院对其适用问题又作出了专门的规定，除了《破产法》颁布前存在的历史遗留问题特殊处理外，对于《破产法》颁布之后破产企业所欠的工资等只能在破产财产中清偿，其中对于债权人就债务人特定的担保财产在破产程序中行使优先受偿的权利的明确规定，再次强调了别除权的地位。因此，建设工程价款的优先受偿权在破产案件中的优先适用的问题无法回避，这对于我们以后处理类似案件提供了新的方向，值得我们进一步思考。

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