另外，鉴于现阶段有资质的劳务企业数量较少，有的地方规定对于将工程分包给不具备法定资格的队伍或使用零散用工行为的，视为发包企业直接用工，企业必须依法与每个工人签订劳动合同，否则发包企业要依法承担相应责任。但这一措施缺乏明确的法律依据，在实践中也未能得到严格执行。
    综上，笔者认为，目前我国建设工程施工劳务分包的突出问题无不与上述制度缺陷有关，而且法律缺陷是建设工程施工劳务分包的根本性制度缺陷，是阻碍劳务分包企业健康有序发展的主要原因。
    三、对完善建设工程施工劳务分包制度的若干建议
    建立和完善建设工程施工劳务分包制度，需逐渐改变建筑劳务市场“包工头”带队为主流的局面，加快发展培育劳务分包企业。笔者认为，应当以修订《建筑法》为契机，在法律中明确建设工程施工劳务分包的以下问题：
    （一）确立劳务分包的法律地位，准确界定劳务分包的法律属性，规范劳务分包人的从业资格，逐步推进形成以具备相应劳务分包资质的劳务分包企业为主的建设工程施工劳务分包市场。
    1、明确规定施工劳务分包是合法的工程施工承包形式之一。
    应当明确规定允许工程承包人（包括工程总承包人、承包人、专业承包人及工程分包人）采取施工劳务分包方式，将施工劳务分包确立为一种合法的工程施工承包形式之一。
    2、准确界定劳务分包的法律属性。
    笔者认为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对劳务分包作出定义不够完善，应在法律中对劳务分包的定义作出准确界定；建设工程施工劳务分包具备的以下基本特征：
    （1）建设工程施工劳务分包的主体包括两方，即作为施工劳务的发包方的建设工程施工（总）承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人，以及作为施工劳务的承包方的具备相应劳务资质的劳务分包人。
    （2）建设工程施工劳务分包的客体是建设工程施工劳务合同法律关系。
    （3）建设工程施工劳务分包的内容是建设工程施工劳务作业。参考建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，建设工程施工劳务作业主要分为木工作业、砌筑作业等十三类劳务作业。
    因此，建设工程施工劳务分包，是指建设工程施工（总）承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人将其承揽的工程中的劳务作业，发包给具备相应劳务分包资质的施工劳务分包人完成的劳务合同行为。实践中存在的“包工包辅材”劳务分包合同，由于辅材一般在工程材料费中约占10%左右，包工包辅料并不改变劳务分包合同的本质特征，因此，在法律上还应明确“包工包辅料”的分包形式仍属于建设工程施工劳务分包。
    3、明确劳务分包人应具备相应的从业资格。
    应当在法律上明确规定建设工程施工劳务分包人应具备相应资质条件的劳务企业，并授权国家建设主管部门对建设工程施工劳务分包人的资质管理作出具体规定，解决建设部制定的《建筑业劳务分包企业资质标准》缺乏上位法依据的问题。
    4、采取过渡方式逐步形成以具备相应资质的建设工程施工劳务分包市场。
    “包工头”带队的建筑劳务形式产生的严重弊端是显而易见的，但应当注意的是，“包工头”带队这种建筑劳务形式仍是目前的主流形式，由于这种劳务形式具有很长的历史和社会渊源，试图采取“一刀切”式的简单处理方式取缔这种劳务形式是不现实的，而且由于具备资质的施工劳务企业远远满足不了市场需要，立即取缔“包工头”带队形式也不利于建筑业的持续稳定发展。
    为此，笔者认为，应当在法律中明确规定，在一定年限的过渡期内，采取工程施工劳务分包强制审查制，即在规模较大的工程开工建设（较大规模可以具体规定）前，建设主管部门在审批施工许可证时，一并审查工程施工（总）承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人的施工劳务作业的组织安排，必须由其自有劳务职工或者由具备劳务资质的施工劳务分包企业承担工程施工劳务作业，否则不予核发施工许可证；过渡期届满后，凡须申领施工许可证的建设工程，均采取工程施工劳务分包强制审查制，从而逐步淘汰“包工头”带队形式，逐步形成以具备相应劳务资质的劳务分包企业为主的建设工程施工劳务分包市场。
    （二）明确区分建设工程施工劳务分包与工程转包、违法分包。
    1、建设工程施工劳务分包与工程转包的区别。
    根据现行《建筑法》第二十八条的规定，工程转包是指工程施工承包人违反法律规定，以非法盈利为目的，将与其承包内容相同的工程整体转让或肢解后全部转让给其他单位或个人进行施工的行为。笔者认为，工程转包具有非法盈利性、转让完全性、管理放任性等基本特征；工程转包不仅是将全部工程客体转包，而且是工程承包人将其承包全部工程的技术、质量、安全、现场、材料采购、劳务作业等工程施工的各主要工作完全转让给其他单位或个人承担和实施；工程承包人对于其转包的工程不进行实际管理和控制，而由受转让方对转包的工程进行实际管理和控制。
    建设工程施工劳务分包完全不同于工程转包。劳务分包仅仅针对工程施工劳务作业（含部分辅材），劳务分包人只计取劳务费，其不承担工程技术、质量、安全、现场、材料采购等主要施工工作；工程承包人对工程施工进行实际管理和控制，不存在将工程整体或整体肢解后转让给劳务分包人的行为。
    2、建设工程施工劳务分包与违法分包的区别。
    实践中依据现行《建筑法》第二十九条的规定，要求工程总承包人进行建设工程施工劳务分包须取得建设单位的“认可”，或者将工程总承包人采取建设工程施工劳务分包形式而认为总承包认未“自行完成”工程主体结构，从而将这些情况认定为违法分包。
    笔者认为，建设工程施工劳务分包只是工程（总）承包人对其施工劳务作业的安排，不构成将全部或部分工程的全部施工责任转交给劳务分包人的问题，工程（总）承包人仍实际管理和控制全部工程施工；工程（总）承包人与劳务分包人签订施工劳务合同后进行施工，与工程（总）承包人使用其自有劳务职工施工的差别，只是劳务分包是合同法上的劳务合同关系，而使用自有劳务职工是劳动法上的用人单位与职工的关系；即使施工单位不承接工程，其仍可能签订劳务合同，也完全应承担其对自有劳务职工的法律责任；因此，无论工程（总）承包人采用劳务分包还是使用其自有劳务职工，均与承揽建设单位发包的工程没有必然关系，不影响建设单位与工程（总）承包人形成的工程（总）承包法律关系。因此，现行《建筑法》第二十九条不适用于建设工程施工劳务分包，采取劳务分包无须建设单位的认可，也不影响工程总承包人“自行完成”工程主体结构。

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