主持人：

各位同学，欢迎大家来到中国人民大学法理论坛，本期论坛我们非常有幸的邀请到了清华大学法学院的高其才教授作为本期论坛的主讲人，他的报告题目是《民间习惯法的司法运用》，跟我们公布的题目稍稍有些差异，但在内容上是一样的。今天的论坛也非常荣幸的请到了两位评议嘉宾，他们是法学院诉讼法专业的肖建国教授和法理专业的冯玉军教授。三位老师都是我们法学界非常著名的教授，用现在流行的话说都是大牛。相信各位也都耳熟能详，但是根据法理论坛的习惯，我们还是要对各位老师进行几分钟的简单介绍。这样做还有个小小的目的，就是让大家听民间习惯在司法审判的运用之前预热一下，提前体验一下民间习惯在法理论坛中的运用，提前感受一下民间习惯的力量。高其才老师是清华大学法学院的教授、博士生导师，还是中国法学会法理学会常务理事和中国农业法经济法学会副会长。长期以来高老师对中国习惯法做了大量卓有成效的调查和研究，也出版了一系列非常有代表性和典型意义的著作，主要有《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》和《瑶族习惯法》，以及与本次论坛直接相关的，人民法院出版社今年出版的《习惯在民事审判中的运用》。相信一会儿大家就能与高老师分享到他最新的研究成果。

介绍完主讲人，按照法理论坛的习惯是介绍一下评议人。正如刚才我想借助介绍主讲人来展示民间习惯的力量一样，我也想尝试着打破一下习惯，把对评议人的介绍放在评议之前。下面我们就以热烈的掌声欢迎高老师开始他的高谈和高论。（掌声）

高其才教授：

这个问题思考可能有几个方面值得考虑：第一，我们对民事习惯法的司法运用是否我们有一种视野上的变化，就是说我们大家学法律的，包括我们去调查时法院当中也说，不管是人大、北大还是哪里来的，到了我们这里，第一年重新来过，我们安排老师带他，聪明一点的很快上手了，不聪明的反而成为我们这里的定时炸弹。什么叫定时炸弹？就是满脑子按照书本上的东西，说这里也不行，那里也不公正，法官不应该和当事人一起吃饭，不应该私下约见当事人，什么程序正义等等，所以他老是批评我们，后来看到我们老不改正，就开始向上级法院、上级单位或者人大写信，最后就成为炸弹爆了，把我们整个法院曝光了。所以法院说：他们不太清楚我们的生活是怎么样的，我们的社会事实是怎么样的。所以今天我想给大家介绍的这些东西，其中有很多案例，就是说我们是在中国思考法律，我们关注的不是奥巴马怎么幸福的问题，我们关注的是中国人的幸福观是怎么样的，中国人要满足什么样的欲望，所以我想关键生活本身怎么样的，规则是为生活服务的。这是一点我想请大家思考的。第二个方面，我个人有一个判断，我们国家的法学研究，现在老是说三十年，经过三十年也好、六十年也好，我觉得法学是否存在一个转型的去向问题：由过去的面向立法的这样一种法学研究，是不是现在转向面向司法的法学研究；或者说我们过去主要解决无法可依的问题，现在可能更主要的是解决有法必依的问题。所以我们现在的法学研究更多应该关注法律实施问题，更多强调法律的实效问题。我想大家都会有印象，问中华人民共和国这么多法律里面，最没有效力的法律是什么？我有一次问的时候，我们那里的同学回答声音很响的：中华人民共和国宪法。我一听，妈啊，这是根本大法啊。我不知道这里的同学是怎么想的。根本大法最无效，还赶不上以前的治安管理处罚条例，那我不清楚使我们的法律有问题还是我们的认知有问题？所以我想现在可能我们是有很多法律还不够，比方说刚才和肖老师讨论强制执行法也好，等等，但是我觉得现在最关键的问题是，如何将已有的法律真正有权威，真正有效。因此，我们可能应该更多的去关注，什么样的因素使我们现在的法律无效。所以我想通过民事习惯法的司法运用，大家能不能从这个方面有所考虑。第三，从大的方面说，文化复兴问题，这是我们现在比较强调的，或者从政治上或隐或现的，很多学者都在讨论的。我们过去不存在中华文明是否复兴的问题，但是我想请大家考虑一条：中华文明毕竟有他自己的特点，有悠久的历史，尽管在近代以来我们的文化在面对西方文明的过程中处于下风地位，但是不管如何，我们发现我们的文化需要认证对待。或许不能像新儒家那样的全盘复兴儒学，不能激进或偏见，但我想可能在现代法治建设道路上，中华文化、中华文明需要我们更多的认识。这种认识特别需要我们做的，就是一些微观的努力，看看我们现在中国社会的社会秩序、社会结构、社会规则是一个如何的现实状况。这样可能我们逐渐逐渐形成规则，对宏观的文化、文明有一个更好的启发性作用。

有一个简单的概念。我个人不愿进行概念界定，因为我觉得事实本身是复杂的，而且要对概念形成一种共识也是非常困难的，所以这里说的习惯法，是一个法社会学当中的概念，而不是我们过去比较狭义法理学当中强调的与国家相联系的概念。所以我这里强调我的习惯法是从两个层面来讨论的，一个是国家层面的习惯法，我们讲民法渊源、法律渊源的时候，我们有制定法和习惯法，这是一个层面。我们今天要讨论的可能会涉及到国家法层面的民事习惯法，但更多的是涉及到非国家法层面的民事习惯法，或者称之为民事习惯、民间风俗。这是简单要说明一下的。当然，我国台湾学者中，王泽鉴教授现在在北大讲学，他强调的习惯法是强调两个方面：第一个多年的惯行，第二是普通人的确信。就是作为某一个生活团体的人，他们共知、确信这样一个规则存在。比如说我们在人民大学里面结婚不需要订婚，订婚也不需要拿彩礼；但是在农村地区大家要订婚，就需要有一些仪式，要有现金、买一些衣服首饰等等。

下面我想从几个方面来展示一下：第一，民事习惯法司法运用的意义。接下来讨论一下依据、然后讨论运用的条件，第四是运用的方式，最后讨论运用的效力。

民事习惯法司法运用的意义，我是这样理解的：第一方面，作为补充法源的习惯法对克服制定法的僵化性应当是有价值的。我这里引用一位法国法学家的更为极端的话，他强调在现代社会法律的第一渊源不是制定法，而应当让位于习惯法，因为习惯法具有广泛性，概括性和现实性。当然，他的说法我们可以讨论，但我想习惯法是一个社会（按照哈耶克的说法）内生秩序的表现，它是人民在日常的生产生活过程中自然而然地为应对所遇到的问题而内化出来的，而制定法在某种情况下来讲往往是外化于人民生活的，所以制定法在某种意义上讲尤其外来色彩，有它的一种所谓稳定性所带来的僵化性。这是一个方面。