第四，我个人认为在运用过程中还需要一定的程序要求。现在的运用还没有严格的程序要求，从各个法院的情况看基本上是法官的自由裁量权的运用，但是我认为这里面某一个法院是不是需要程序性的规定或者提示？因为这涉及到一个法官发现习惯法的问题。法官是否能够根据其自己的价值观和法律关来认定这是一个符合善良风俗的民事习惯法，然后运用？这在现在这个社会当中的合理性基础恐怕还是有点问题的。所以我觉得需要有一定的程序要求，至于这个程序如何能够符合法律规定，又能够符合社会的可接受度，这是需要平衡的。

下面是民事习惯法的运用方式，也就是怎么用？我这里引用了哈贝马斯的话，他在４０号规范当中说过这样一段话：为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭的判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这样两个条件。这里面，判决的自洽性，也就是说判决是必须有法律根据的，必须是有充分的能够锁定的证据，必须是在推理上是必然的，所以判决必须是自足自主自洽的。而另外一个角度上，因为法律不是一个纯粹的规则，而是社会生活中的一个规则，所以社会对判决还有一个态度。我不知道大家又没有听说过这样一个案件，我是经常引用这个案子。０２年广东省肇庆市下面的四惠市（县级市）人民法院就出现了这样一个案件，一个叫莫招军的法官判了一个民事债务纠纷案件。几个人起诉张昆氏夫妇欠了一万元钱，张昆氏夫妇在法院开庭的时候说：莫法官，你一定要注意，他们是黑社会的人，这个借条是我们写的，名字也是我们签的，但是是他们逼着我们的。所以我们绝对没有接他们的钱，请你明鉴。那莫法官肯定这么说了：老汉，你有什么证据支持你的说法？他说没有，只有天知地知我们知他们知。那原告那边黑社会性质的人说，我们哪知道，我们只知道你借我们钱了，你这不是说瞎话么。最后莫法官怎么判呢，没有证据支持张昆氏夫妇的主张，判决张昆氏夫妇偿还一万元钱。这时老两口就想不通阿，本来就被人欺负，想着人民法院能够帮助他们，结果一看，人民法院好像跟黑社会站的更近一点。最后想通了，老两口拿着一个瓶子到法院门口，咕咚咕咚喝下去，抢救不及时，死了。大家想想，如果我们海淀法院门口有人喝药死了，社会上，新华社不一定报，所谓的打引号的“路透社”马上就传播。那法院压力很大，检察院介入，马上把莫招军采取强制措施，涉嫌玩忽职守或者大家想想一下，你们都学过刑法，帮检察院找一个罪名。当然，一审之后，二审是广东省高院，判决的时候莫招军还穿着法官的制服，他还要把国徽戴上。二审法官当然有点急了，国徽不能戴，当然他已经知道了最后的判决结果，维持一审判决，无罪。但是，莫招军回到法院工作，院领导问他，你对工作有什么想法，他说一条，干什么都可以，别做法官。中间他取保候审的时候，帮他哥养猪，他觉得养猪都比当法官好。

   接下来是间接运用，有几种方式。一种是国家法院法官在审判当中用习惯法来解释制定法，这个解释比较多的在相邻关系里面发生。我们大家会发现，农村里面盖房子是很容易引起争议的，比如说，大家是一排的房子，你的房子不能比别人的更高，你的屋檐不能比别人更出来。这里面你说得好听一点讲风俗，难听一点就是封建迷信。但是不管怎么样解释，这个东西大家都还是信的。所以在这种情况下，怎么样根据相邻关系的这十六个字的解释，什么叫有力生产、方便生活？我们这里也讲到一个案件，也是不太干净、有碍视野的东西，粪坑也好，等等，人家强调这是讲卫生。所以从相邻关系的角度我们还是要支持他的。你给人家带来不愉快，带来不便，肯定会影响生产生活。所以法院用民事习惯法来解释制定法。

开庭的时候原告的父亲来了，被告的父亲没来。原告是男方。法官说，按照习惯法，你们是一分钱也拿不回来的，对不对，首先就要把男方打晕，降低他们的诉讼请求、期望吧。所以我个人意见呢，你们两个人确定关系一年多了，也不是很长时间，你们要求要一点回来，我认为也是合理的，但是我不是说你们能全部要回来，一定要拿四千元是不可能的。所以我的意见是在三千元左右浮动。好，这是对原告这方用习惯法来进行调解了。那被告那一方，是坚决不拿出来的，因为按照习惯法，是男方主动先提出来的，我当然不给了。所以法官最后用什么方法呢？他不是用习惯法，而是用国家法。他就给帮着被告说情的镇干部打电话，说被告一分钱也不退是不对的。镇干部说这个问题请教别人了。法官说那你没有请对人，没有问到明白人。按照国家的法律规定，是要全额返还的。是啊，按照国家的法律来说，是这样的一个情况，我们刚才说彩礼的情况是附条件的赠与，你这条件不成立，赠与当然也就不成立了。所以他就用国家法律，没有用针对前面的那个习惯法。所以我们也发现，这个人也有点各个击破。后面他还有点说的吓人的，你要是一分钱不退啊，他就到处怀你名誉，怎么怎么的。最后被告父亲打电话了，说，行了，我们考虑清楚了，给他三千五吧。那后来法官跟我们交流，说给两千五也差不多。后来他也问我们，我这个说得是不是把被告这边吓得太多了，本来我觉得三千，两千五都可以了，因为毕竟来说你还是要考虑当地的规矩。最后他叫两边过来，说你们也不用开庭，我们就当这个案件没有发生过，继往开来，重新开始新生活。

我讲这个案例，是说司法调解当中经常用这样一种习惯法，就是说它可能不是全程运用，可能是有对象性的运用。所以总体上讲，我觉得我们的法官在司法技术里，或者说在我们现在老听的法律方法里面，重述、隐含、变通的技术是值得好好整理的。我们现在一讲法律方法，你比如讲我们法大的舒国滢教授一讲就是阿列克西，一讲考夫曼，一讲就是德国那些法律论证，其实我感觉到我们的法官，他们的论证技术、推理的方法是非常有特点的，而且不是一般的能够掌握的，而是完全根据长期的司法经验、社会经历得出来的。所以他重述。我们大家会发现，一般来讲，肖老师他们让大家去社会实践会跟大家说，你们别光看那个案卷，那个案卷时看不出来的，因为很多东西光看是不行的。比如说刚才那个案件的调解过程，光看是不行的，这里面怎么样的过程，如何过来的，看不出来。所以我们的法官把习惯法重述为国家法，把习惯法隐含在国家制定法里面，这样的一种能力我实在是太钦佩了。真是民间出能人，好东西在民间。

回过来，说了直接的方式和间接的方式就是这样。

第五个问题，就是效例的问题。简单提一下，效力从某种意义上来讲，是讨论国家法意义的习惯法的效力问题。效力是三种情况，第一个，优先于制定法；第二个，补充制定法；第三个，解释制定法。