第三个方面的意义，请大家思考民事习惯法的文化性。我们看到，萨维尼非常强调法律背后的共同的民族精神。我见过一个社科院的学者，研究在巴黎的温州人，最后结果说巴黎的温州人不是法国人，还是中国人，因为大家通过关系、通过家族式的推进来做事情。那就是说，中国人无论跑到哪里，都还是中国人。我们会发现在民事法律里面，因为民事行为更复杂，所以比刑事法律更难学。民事行为的种类更古老，而且民事规则中更多表现出社会历史和传统的积淀。从某种意义上讲，从国家法院的审判和纠纷解决过程中，考虑民事习惯法，是传承民族文化、弘扬民族传统的做法。我这里简单举例，这个案件我称为马桶案件。案件可能在城市当中长大的同学可能会认为比较可笑。两个人认识了，情投意合并且结婚了，之后发现两个人道不同志不和，又要离开了，这是现在比较正常的轨迹，所以呢财产分配等方面都没有意见，最后到法院去的矛盾的焦点就是三圆。所谓三圆，马桶是圆的，皮桶是圆的，圆桶（装米或者装零食的）也是圆的；所以当地女方出嫁的时候必备的陪嫁物就是三圆。到了法官面前，女方说陪嫁物等是陪嫁过来的，这是婚前财产，要求拿走；男的当着法官的面就说，你试试看，你敢拿就打断你的腿。大家想一下，一个马桶，而且使用过的，有什么好争的？没用过的充其量价值也就一两百块钱，为什么要争这个，请大家注意一下。在当地来看，我是浙江宁波慈溪人，我将一个我们小时候家乡的事情，来帮助大家理解民事习惯法里面的文化性问题。我们小时候参加很多婚礼，我们那里也是水乡，嫁妆都是用船摇的，当时六七十年代一般的人家就一船也就差不多了。也就是船上放着门板，所有的嫁妆都摊在门板上，有两床被子等等看得非常清楚，而且搬上来以后当天晚上还要展示。如果有两船嫁妆那就是好人家了。如果有三船嫁妆，那些去摇船的小伙子那就卖力的很，唉哟，这个嫁妆太多了，把我们累坏了。就在那里炫耀，按照现在人的话说就是秀。那么嫁妆从女方家摇到男方家要把它端上来，有些身体好的就端一个柜子，身体不太好的那鞋子都是可以的，唯有马桶不能随便让人拿的，必须是一个中年妇女，父母健在，儿女双全的人去端。我们小孩子也知道，一二十个小孩都围到她那里去了，有些为了营造喜庆气氛，还不直接到新房，还都大家，最后到新房，大家都尖叫了，马桶盖一打开，糖果花生瓜子全部洒出来了，因为这是新的，没关系。我讲了我的生活经历，大家可能就会清楚这个马桶的重要性了。马桶在这里讲的很清楚，子孙桶，子子孙孙生息繁衍香火继续，所以它不简单的是一个物质功能，而是有很强烈的一种文化功能。所以丈夫和妻子离婚的时候坚决不同意妻子带走马桶。那么大家想，这里面，国家的制定法和民间的习惯法就存在着激烈的冲突了。再请问大家，今后大家当法官，会怎么来判这个案件？你说，我是受到国家法训练的，让女方拿走马桶；男方说你敢，那我们还有法警、监狱、看守所拘留所，一般不敢的。所以这种案子最后都是调解，马桶留下来，男方多补偿对方一点。有些法官最后给当事人做工作，对男方说，我看你也是年纪轻轻、一表人才的，以后还是要找对象的，让你下一任妻子来的时候多弄几个马桶过来。问题是这个意义不一样了，大家还是看重第一次婚姻当中的意义。当然，我们会发现在城市里都是抽水马桶，好像不太会出现这种问题。

所以，我想请大家注意，习惯法里面很多是跟传统，跟我们之所以是中国人，之所以是中华民族、之所以是汉族联系在一起的。所以从某种意义上说，法院适用习惯法至少是尊重我们的优良传统，传承我们的民族文化。

第四个方面我想大家应该清楚，我们无论在肖扬时代还是现在的王胜俊时代，我们那个法院的院长都始终强调法律效果和社会效果的统一。所以我有时候更法官在一起总是觉得，在中国做法官很不容易，是受委屈的，而且委屈越来越多。所以卡多佐、霍姆斯也好，到中国来玩不转，明显看到足球教练大家就知道了。

大家对法律效果应该还是好理解的，但是社会效果好，那就当事人要满意。当事人是原告被告双方，一个说冯老师，你欠我钱，冯老师说我哪里欠你钱了？最后判决下来双方都满意，这个很难的吧。社会要满意，法院院长庭长要满意，党也要满意，那这个要做到了，我们的法官真是非人的了，是神了。但是现实效果摆在这里，如果两会期间有人跳金水河了，那这个效果不佳。所以我们叫案结事了，如果案结事不了，那还不是真本事。所以现在各地的法官一个很重要的脑袋是怎么样把两个效果统一。一个比较便利的办法就是尽量的将国家法律和当地的通行规则结合起来，这样他上诉、上访的可能性还是会效很多了。所以我想请大家注意，我认为民事习惯法的司法运用有一种技术层面的考虑，怎么样尽可能的实现现在法院的工作目标。

第三个方面要说的是条件。我们说的好像也有点意义，也有法律上的根据，那我们怎么用呢？需不需要一些具体的条件？根据我的总结或者说我的调查，认为需要四个方面的条件：

第一个，从国家法院的角度说，制定法没有明文规范。我们还是强调制定法优先，还是强调有法律按法律。当然这个法律是狭义的，是制定法。什么叫做“明文规范”，真正理解起来，按照哈特的说法，它的边缘也是模糊的。但是总体上来讲，这个内涵还是比较好把握一些。

关键是第二个条件可能会有争论，或者理解上会出现比较大的偏差。什么是公序良俗？我这里给大家举个例子：史尚宽先生是我国民国时期著名的民法学家，他对善良习俗的解释，我们看了之后发现他的善良习俗比刚才讲的更抽象了。首先是一个国家存在及其发展，第二是一般道德。同义解释好像走的更远一点，还是不太理解公序良俗。我们下面通过这个案子来思考。上海是我国一个现代化的大都市。我看到一个材料，说中国有两百多个城市自己宣称要建设成为国际化一流大都市。如果中国有国际化大都市，上海不管怎么说也应该算一个。这个案件也很简单，三兄弟一个爹。爹由于自然规律的限制先走一步了，火化之后老大把骨灰盒拿过来放到家里面，后来老大夫妇商量，老是放在家里也不好，能不能给老爹找个好的去处，最后决定我们家下面的马路有一个绿化带，也不是水泥固化的，也有树，还有花，把骨灰盒放到那里还是不错的。结果，他们就想把骨灰盒放到马路中间的绿化带。两个弟弟听说之后，反应非常激烈，把老大批评一顿就把老爹的骨灰盒那过去了。后来，弟弟的房子要拆迁了，老大也知道弟弟肯定会把爹的骨灰盒做一个处理，但是也没有专门去问；那边也因为对他恨之入骨，也没有告诉他老爹的骨灰盒怎么处理。最后，老大听说他们两兄弟出钱买了一个公墓，把父亲安置在里面，还立了一块墓碑，但是墓碑上没有自己的名字。跑去一看，墓碑上还真是。我们大家都上过坟，这个墓碑中间是谁谁谁的名字，前面是他的生辰年月，后面是他的子孙。结果老大一看，没有，老大就气坏了。没有写，就意味着这个水没有源头了、我这个树只有去处没有来出了，所以上海人法律观念也很强，告到法院去了，什么样的请求权呢？是因为你兄弟俩在碑文上故意漏刻我的姓名，损害我的人格尊严和名誉，起诉到法院。法院最后受理了。请问大家，你最后到上海法院工作去，受理了这样的一个案件，你会怎么样处理阿？你说这样的行为完全是封建迷信，人死了，我们唯物主义者，赤条条来，坦荡荡去，对不对，哪里都是安身之地。你也可以引用周总理等等的例子。但是你说的这些话，你说他们三兄弟的纠纷是逐渐逐渐平息下来，还是有发生新的纠纷？现在有一种说法，法院成为社会矛盾新的增长点，本来法院是灭火的，结果案件判了之后，双方更加不服气，使得社会矛盾更激化、更增多。这种说法完全是说法院，也不对，但是说一点都没有，也好像有点影子。所以你说这个案件怎们办？那这里面就涉及到法官来判断这是否涉及到公序良俗的范围里面，或者说，他的诉讼要求在不在一个合理的范围内？他要求重新更换墓碑，在墓碑上刻上他的名字，这样一个要求，我们法院应不应该给他支持？涉及到这些问题，简单的说就是，法官怎么理解善良风俗、公序良俗？