所以,根据《合同法》的规定,如果依照上述前两个步骤不能确定在线履行地的,我国须结合当事人的“所在地”来识别“货物或服务的供应地”、“主要义务履行地”。但当事人的“所在地”如何确定呢？我们认为可借鉴美国立法以兼顾下列因素进行综合考虑:网上履行合同订约或履约时与网上履行合同当事人之间存在服务契约关系的电子认证机构的主要营业地、网上履行合同当事人履行支付及受领支付时提供网上支付服务的分支金融机构的营业地、网上履行合同当事人订约或履约时提供在线传输服务的网络服务商（ ISP）的主要营业地等。而对于通过网上交易平台所达成和履行的合同,网络服务提供商的营业地应视为电子合同的履行地[14]。

　　3. 网址

　　网址是Internet中相对不易改变的因素,但它能否构成“实际联系”的具体内容,须要区分不同情形进行考虑。一般而言,网站的行为模式类型从ISP为维持网址进行的活动来看,可分为两类:其一,静态的消极活动,例如维持一个BBS、搜索引擎等。虽然此时ISP希望有更多的人访问其网站而积极提供各种服务,但是否有人访问该网站,访问的时间和次数,访问者的来源都是ISP所不能预料和控制的。由于Internet协议（p rotocol）不允许ISP对来访内容进行区域限制,网站的存在本身并不表明ISP“故意”把其活动指向特定主体,就同“访问”绝对不能作为管辖依据一样,仅有维持网站的活动不能根据行为地确定与合同的实际联系。其二,动态的积极活动。在此情形下, ISP的活动利用网站作为基地,从事相应的商务活动或其他活动,例如,向用户发送电子邮件,通过网站进行B到C的电子商务活动,或网站自身与他人签订电子合同等。此时, ISP故意把其活动指向相关用户,从而可以认为网址与合同具有“实际联系”[15]。

　　电子协议管辖是网站或通过网站的电子订约行为,虽然网址作为虚拟空间的“地址”和现实地域是两个不同的空间,但将无域的互联网映射于现实地域的新尝试已在司法实践中广泛采用。上文提到的《解释》第1条即通过ISP网络服务器及计算机终端设备的所在地来对应网址的现实地域,中国首起网络管辖权纠纷案“瑞得公司诉东方信息服务有限公司侵犯著作权案”中也考察了服务器的位置。不可否认的是,网站专用服务器不同于普通电脑,它的价值较大、且不易移动,所以位置一般是“特定的”,以其作为网址的现实世界对应域有一定的可行性。但网站与服务器之间并非完全对应:在“独立服务器”的情况下,服务器位置一般与网站主要营业地相一致；在“虚拟服务器”或通过代理人域名申请、服务器空间租用的情况下,网站经营者则很有可能根本不清楚自己使用的服务器位于何处。所以,以服务器作为对应网址的“实际联系”标准有时也显得不太合理。我们认为,寻找网址所对应的现实区域应同时兼顾管辖的稳定性和关联性两方面。在电子交易中,不论网站服务器、域名、IP地址等因素[16]如何具有偶然性或不确定性,网站经营者的主营业地一般不会改变,也最能体现与网址的本质联系,因此,如果住所在A国的甲与住所在B 国的乙以主营业地位于C国的网站为交易平台订立电子合同,选择C国法院为管辖法院,我们认为C国法院与争议具有“实际联系”。

　　四、对明显不合理协议管辖的限制

　　《民事诉讼法》第244条没有对明显不合理的协议管辖进行效力限制,但实践中电子协议管辖的形式和内容都有不尽人意之处,放任其效力可能导致当事人利益的重大失衡。电子协议管辖一般皆为格式合同的一部分,格式合同的特点即在于合同的文本形式和内容均由一方当事人设定,另一方当事人只能被动地接受或不接受。从形式上看,电子协议管辖条款可能无法为当事人一方清楚感知,从而丧失意思表达的机会。例如,协议管辖条款有时用很小的文字“埋藏”于网站中,其标识或链接标志也不甚清楚,用户往往忽略这样的条款的存在；还有的网站将协议管辖设定为默示同意模式,用户登陆即视为同意网站条款。从内容上看,有的协议管辖剥夺用户方根据法律应享有的实质性权利,并免除或减轻网站方的赔偿责任。例如,有的协议管辖条款明确排除用户集团诉讼的权利,但电子商务争议的用户一方由于人数众多,采取集团诉讼的方式更易于维护合法权益,禁止用户的集团诉讼很可能剥夺一部分当事人的诉权。还有的格式合同条款非常繁琐,但网站给予用户阅读的时间却很少[17],尤其是在没有可替代性软件的情况下,用户通常毫无保留地接受格式合同的内容,协议管辖条款的重要性也随之被忽略了。我们认为,对这样明显不合理的协议管辖,法律应严格限制其效力,美国著名的MendozaV. America Online, Inc. 案[18]即可为借鉴例证。

　　该案的原告Mendoza 是美国在线（AOL ） 的用户,住所在加利福尼亚州。他与其他一些AOL的用户每月要向AOL缴纳5到22美元不等的费用,由他们授权AOL 每月从其信用卡上自动扣除。后来包括Mendoza在内的一部分用户终止了对AOL 服务的订购,但AOL继续从其信用卡上扣除费用。Men2doza声称自己于1999年10月通知AOL其已取消订购,但AOL仍从其信用卡上扣除费用。2000年2月Mendoza被迫取消其信用卡账号,才终止了AOL 的这种行为。Mendoza向加利福尼亚州Alameda地方法院为其自己及其他有类似情况的用户提起一个集团诉讼,要求法院对AOL 发布禁令,并判处其承担补偿性和惩罚性赔偿, 及返还非法扣除的费用。AOL则以不方便法院为由向法院提出延缓或驳回起诉的动议。该动议的具体理由是在原告和被告之间达成的服务合同中有一项协议管辖条款,规定用户和AOL之间的所有争议应排它地由弗吉尼亚州法院管辖。AOL认为这一条款是自愿达成的,根据加州法律是有效的。地方法院于2000年9 月驳回了AOL提出的动议,其理由是: （1）协议管辖条款是未经协商而达成的,它载于一份标准格式合同并且其形式使原告不易辨识,因而是不公平且不合理的；（2）AOL未能证明执行该条款不会损害消费者根据加州法律所享有的权利； （3）与加州《消费者法律救济法（CLRA） 》相比,佛州的《1977年消费者保护法（VCPA） 》显然没有为消费者规定实质上相同的权利,协议管辖条款剥夺了原告方实质性权利。这主要从以下几点体现出来:首先, CLRA允许单个消费者为其自己和其它消费者的利益就一项侵权行为提起集团诉讼,并可申请一项普遍性的禁令以禁止侵权行为继续发生,而VCPA中没有任何规定允许消费者可以提起此种诉讼,受害的消费者只能为其自己的利益提起诉讼和申请禁令。法院引述加州最高法院的一个判例说明集团诉讼救济的重要性,指出由于诉讼成本问题消费者分别提起诉讼常常是不现实的,而集团诉讼救济可以产生很多有益的社会后果,并据此认为,仅仅此种救济的缺失就足以构成本案中法院地和法律选择条款不应予以执行的理由。其次,在其它方面, CLRA规定消费者提起诉讼的时效为三年,有权获得最低为1 000美元的赔偿,并要求返还财产,可取得禁令救济和惩罚性赔偿,可在律师费及其它费用方面获得赔偿,此外,如消费者为老人或残疾人,可以取得高达5 000美元作为生理和精神方面受到折磨的补偿；而VCPA规定的诉讼时效为两年。消费者可要求返还财产,并就其实际损失取得赔偿,或取得最低为500美元的赔偿,以高者为准。如能证明侵权行为是恶意的,最低损害赔偿可高达1 000美元。法院“可能”判给律师费和其它费用。如侵权行为被认为是“无意的”, 消费者只能要求返还财产,并就律师费和法院费用取得补偿。法院认为这些细微之处加起来也足以构成实质性的差别。法院最终认为,案件协议中的法院地选择条款已经实质上构成对CLRA所规定的消费者权利的放弃,剥夺了用户获取更高赔偿的机会,因而是为加州法律所禁止的。