从案例中可以看出,美国法院从两方面考察协议管辖的不合理性:在形式上,虽然格式合同作为节约交易成本的一种手段,其形式本身并不必然无效,但作为格式合同一部分的协议管辖条款设置得难为用户辨识,将不可避免地影响其实体权利的行使；因而是不公平且不合理的。在内容上,协议管辖条款明确剥夺当事人的惩罚性赔偿请求权及集团诉讼权等实体性权利,而提供格式合同一方当事人则可借此逃避相应的民事责任。这两类不合理的协议管辖均有意减损了用户的实体权利,美国法院因而判其无效。我们认为,我国不必区分形式与内容两种情形,因为协议管辖形式和内容的不合理性都会导致用户实体权利的损失。建议《民事诉讼法》第244条的修改可添加一款:“提供管辖协议一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该协议无效”。

　　五、电子消费者合同中协议管辖的效力

　　我国现行《民事诉讼法》与《合同法》均未对消费者合同与非消费者合同加以区分,所以,消费者合同适用的协议管辖制度与一般合同并无二致。但绝大多数学者认为应否定消费者合同中协议管辖的效力,以保护消费者的利益。因为,消费者在交易中一般处于弱势地位,通常要么全部接受交易条款,要么就得彻底放弃交易,如果法律不对消费者进行倾向性保护,交易的不平等性将无法避免[19]。具体到电子消费者合同而言,有学者认为,现阶段如果承认协议管辖条款的效力,将会对我国消费者的利益带来一定冲击。因为电子商务以美国为最先发展,也最为发达。在整个国际电子商务中,我国处于相对弱势地位,扮演着信息和技术输入的角色,尤其是计算机和互联网的核心技术,例如计算机芯片的布图设计、微软的Windows视窗和办公软件等,基本上都为外国所控制。而这些核心技术又是互联网和计算机所不可缺的。在引进这些核心的技术和软件时,如果承认电子合同中的协议管辖条款选择外国法院管辖,对于我国的当事人无疑是不利的。而且在电子消费者合同中,交易额相对较小,国内消费者不可能因为较小的损失到国外去诉讼,大多数将不得不默默承受利益受损的后果。另外,在某些互联网核心技术和软件的使用上,由于外国公司在市场上的垄断地位,我国消费者基本上没有选择的余地,也就不可能有协商的空间,实际上丧失了表达意思的机会[20]。对于这些不利影响,我们应有正确的态度。事实上,即使在中国进行诉讼,往往也会涉及判决在国外的承认与执行,其手续和所耗的财力、人力不亚于在外国的诉讼。考虑到计算机和互联网的核心技术被外国公司占领的现状,即使拒绝承认合同中的协议管辖,也很难找到其他更好的可供选择的解决方式。同时,正因为我国电子商务发展还不够顺畅,才需要立法予以一定呵护,认可电子消费者合同中协议管辖条款的效力,对我国电子商务发展具有保护作用。根据美国律师协会（ABA）和国际商会（ ICC）2003年所发布的抽样调查报告称,全球超过一半的电子商务企业首要考虑的经营风险即是管辖权风险,因此纷纷采取协议管辖的法律手段以避免全球被诉[21]。如果立法否定协议管辖的效力,将不可避免地打击他们经营电子商务的信心。我们认为,立法本身就是对社会利益进行再分配的过程,有时为了促进某种新兴产业的发展,可能会或多或少地作出对一部社会成员不太有利的规定。例如在提单运输中,承运人的经济实力一般远高于被承运人,法律由此应倾向货方利益的保护,制订有利于被承运人的法律规则；但由于海上运输的高风险性,调整提单运输的《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》都规定了承运人的责任限额,反而对船方作出倾向性保护。

　　更重要的是,消费者与销售商间交易能力的衡平,是决定法律应否对消费者作倾向性保护的主要因素,而消费者和销售商之间的力量对比已经发生了明显有利于消费者的变化:

　　第一,在电子商务环境下,消费者与销售商间信息不对称的情况有所改观。在传统交易方式中,消费者对消费品的了解比销售者要少得多,受欺诈的可能性很大,是其处于弱势地位的重要原因；在电子商务环境下,网络提供的有效信息浩如烟海,且搜索具有针对性的信息也非常方便,消费者在购买商品时成为该方面专家并非奢谈[22]。另外,利用传统交易方式进行买卖,消费者选择的余地很小,往往要么接受卖主条件,要么放弃交易或花费更多时间、金钱寻找其他卖主,选择范围具有较大局限性；而在电子商务活动中,消费者只需坐在电脑前轻点鼠标,千万种商品信息即可扑面而来,交易选择的范围也大大扩展。

　　第二,电子商务在增强消费者交易能力的同时,降低了销售商主导市场的能力。在传统交易中,市场常由销售商主导,交易能否成功,往往取决于销售商单方意思,如果销售商对某一商品在某地没有销售渠道,那么消费者在当地就不可能购买该商品,即使销售商通过媒体广告发布商品信息,但由于传统媒介只局限于特定地域,有的消费者甚至无从知晓该商品的存在。从这个意义上说,地理的局限使销售者对市场具有主导能力。但在电子商务环境下,每一个网址理论上都是可以在全球登录的,销售商在任一网站发布的商品信息,都可为全球消费者所了解,还可通过网络购买该商品,而且购买的若是软件等软体商品,仅通过网络即可完成交付过程,并不受地域的任何限制。因此,在交易过程上,销售商的相对主动变为消费者的相对主动。