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2、行为人出售伪造的信用卡的行为，是否属于信用卡诈骗罪中的“使用”？我国的现行刑法只对制造和使用伪造的信用卡进行了规制，没有对出售伪造的信用卡的行为进行单独规定。笔者认为，不应当简单地把出售归于伪造或者使用的范畴，需要根据不同的情形进行分析。 如果行为人之间互相勾结，分工合作，专人负责伪造信用卡，又有专人负责出售伪造的信用卡，则出售伪造信用卡的行为人与伪造者形成共犯，共同承担伪造金融票证罪的刑事责任。同理，如果行为人共谋，有人从伪造者手中购买伪造的信用卡又卖与使用者进行诈骗活动，则共同承担信用卡诈骗罪的刑事责任。 如果行为人只是单纯地从伪造者手中购买伪造的信用卡再予以转卖，或者从转卖者手中购买后再次转卖的，没有与伪造者或者使用者存在犯罪共谋，则不能将其出售的行为归为伪造或者使用的范畴。然而，刑法并未将单纯的出售伪造信用卡的行为规定为犯罪，因此，对此种情况，不宜将行为人按照犯罪处理。 （二）盗窃信用卡并且使用的性质分析 我国现行刑法第196条的第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”即，盗窃信用卡并且使用的，以盗窃罪论处。对此理论界形成了较大的争议，主要有四种观点，盗窃说、信用卡诈骗罪说、区分对待说以及盗窃罪和信用卡诈骗罪形成牵连犯说。 笔者认为，盗窃信用卡并且使用的行为以定为信用卡诈骗罪为妥。以盗窃罪定罪不能够正确反映该行为的性质。信用卡只是一种信用的凭证，其本身无多少价值，如果只是盗窃了信用卡不予使用，不成立盗窃罪。盗窃信用卡并且使用的行为不属于事后不可罚的行为，与盗窃后销赃的行为有着本质的不同。而且以盗窃罪定罪面临诸多理论缺陷，如本罪何时成立既遂？该行为侵犯的客体是什么？我们目前司法实践中将此行为定为盗窃罪的时候，盗窃数额是以使用数额计算的，这恰恰反映了这一缺陷，因为盗窃罪的数额是以盗窃价值来定而不是以销赃或者行为人获得的财物价值来定的。盗窃信用卡并且使用的行为，需要用刑法来评价的实际上应该是后面的使用行为，使用盗窃的信用卡必然要有冒用的行为，符合信用卡诈骗罪的行为特征，而且这个使用行为是在信用卡诈骗罪的评价体系之内的行为。以信用卡诈骗罪论也可以完整评价该行为的性质，即不仅侵犯了公私财产权，也侵犯了信用卡管理秩序。 在立法更改之前，本着罪刑法定的原则，盗窃信用卡并且使用的行为在司法实践中仍然应当以盗窃罪论处。但并不是所有盗窃信用卡后使用的行为都必然构成盗窃罪，也应当加以区别对待。 1、盗窃信用卡后，予以使用的，依刑法第196条第3款的规定以盗窃罪论处。 2、盗窃真卡后通过伪造、涂改再使用的，或者盗窃伪卡、废卡后使用的，属于使用伪造的信用卡的行为，应定信用卡诈骗罪。[⑥] 3、盗窃者和使用者事前有通谋，盗窃者盗窃信用卡后由使用者使用，此时，两者成立共同犯罪，盗窃者和使用者共同承担盗窃罪的。 4、盗窃者盗窃信用卡后又与使用者共谋，交由使用者使用，在这种情况下，对盗窃者来说，使用者的使用就等同于自己使用，盗窃者应当承担盗窃罪的法律责任，而使用者没有参与盗窃行为，但是知道此信用卡为盗窃来的仍然使用，属于冒用他人信用卡的行为，如果达到数额较大，应当以信用卡诈骗罪论处。 5、盗窃者盗窃信用卡后没有使用或者交由他人使用，而是使用人自行使用，此时，盗窃人仅仅就其窃得信用卡的行为负责，由于单张信用卡没有达到数额较大的情形，因此，盗窃人窃得信用卡的行为不够成犯罪。如果使用人明知是盗窃得来的信用卡而使用，则构成信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡，应当以信用卡诈骗罪论处。如果使用人不知道该信用卡是窃得而使用，则不构成犯罪。 （三）拾得他人信用卡并且使用的行为分析 实践中，发生行为人拾得信用卡并且加以使用的情况也比较多，它既可能是行为人在公共场合拾得信用卡并且获得密码加以使用（上海曾经发生的案例是失主将信用卡的密码写在了信用卡的背面，实践中较多的是失主用生日等作为密码，而身份证等证件往往和信用卡一同遗失）；还可能是失主在自动取款机取款后忘记取卡就离开，被其人利用，提取现金。目前，无论是理论界还是司法实践部门，对于拾得信用卡并且加以使用的行为如何定性有着较大的争议。主要有以下几种观点： 第二种意见认为，行为人的行为构成盗窃罪。理由是：信用卡只是一种金融工具，它并非等同于现金本身。行为人拾到持卡人遗忘的信用卡，再从柜员机提出现金或者消费使用，就好像拾到一把开门的钥匙后，利用这把钥匙打开门将财物取走。由于主观上行为人具有非法占有的目的，客观上采用不为财物所有人所知的秘密窃取方法，且窃取现金数额较大，因而应构成盗窃罪。 共2页: 上一页 1 [2] 下一页 (责任编辑：admin) |