骗领信用卡，是经过银行的申办程序从发卡银行正式领取的信用卡，因而骗领的信用卡，不属于伪造的信用卡，也不属于作废的信用卡，也不是他人申领的真卡。骗领信用卡后使用的，就不能以使用伪卡、使用废卡或冒用他人信用卡论处。在信用卡诈骗罪中，剩下的唯一可以考虑适用的罪名，就只有恶意透支罪了。而骗领信用卡透支诈骗本身就是一种性质恶劣的“恶意透支”行为，那为什么反对者认为这种行为只能认定为一般诈骗，而不能构成信用卡诈骗罪呢？这里的问题恐怕不仅仅是主体要件不符，因为只要将“持卡人”解释为包括非法办卡或骗领卡的持卡人在内，主体要件即不成问题。其实，主要问题在于刑法第196条明文规定恶意透支必须以“催收不还”为要件。对于大多数合法的持卡人而言，刑法上设置经银行“催收不还”这一要件来限制对恶意透支的认定，可避免滥用恶意透支罪。但对于骗领信用卡的持卡人而言，他们主观上的诈骗目的，通过骗领行为已昭然若揭，对于这种诈骗分子就无须再以“催收不还”作为定罪的要件，否则就可能放纵犯罪。笔者认为，刑法第196条没有对骗领信用卡进行诈骗的行为作出规定，实属立法的疏漏，而骗领信用卡透支诈骗有不符合刑法关于“恶意透支”的形式要件，故将该种行为认定为一般诈骗罪是严格遵循罪刑法定原则的，对于特殊诈骗行为，刑法没有特殊规定的就应当适用一般规定。但是从立法的完善和精神上来讲，既然刑法将信用卡诈骗罪从一般诈骗罪中剥离出来，就是因为刑法已经把此类行为从一般的侵犯财产罪上升到破坏社会主义市场经济秩序罪的高度进行规范，说明其社会危害性之大，骗领信用卡透支诈骗当然是一种而且是严重的一种信用卡诈骗罪类型之一；而且，由于信用卡诈骗罪的法定刑重于一般诈骗罪，所以将骗领信用卡透支诈骗作为一般诈骗罪处理是违背罪刑相适应原则的，这只会轻纵了此类犯罪。对此问题，立法应作出相应的补充规定或法律解释，合理的方案应当是：将骗领信用卡透支诈骗作为一种独立的犯罪形式或独立的罪名加以规定，即在刑法第196条第1款所列举的信用卡诈骗情形中增设一种,即“使用骗领的信用卡的信用卡诈骗罪”。

    笔者认为，根据现行法律的规定，骗领信用卡透支诈骗的行为可分成以下几种情况分别进行处理：

  （1）骗领信用卡尚未使用或虽已使用但尚未透支就被抓获的， 应按其实际已实施的行为性质和情节，分别以伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪以及诈骗罪预备犯论处，情节显著轻微的或有证据证明行为人不具有非法占有的故意的，则作无罪处理。

     （2）骗领信用卡后在规定限额或限期内透支使用，或者已超过规定的限额或期限进行透支未经发卡行催收，或者发卡银行因持卡人虚构身份、住址，无法催收的，其透支数额之和达到诈骗罪的起点标准的，以诈骗罪既遂犯论处。值得注意的是，在收到银行催收通知后，在3个月的催收期限内归还了透支款的，或者抓获后经银行催收在3个月期限内归还了透支款的，因不符合恶意透支“经发卡银行催收后仍不归还”的要件，不能以信用卡诈骗罪处理，而仍应以诈骗罪处罚，行为人归还透支款的行为只能视为退赃。  

    （3）骗领信用卡后超过规定的限额或期限透支，数额较大的，经银行查找发现持卡人后或者因诈骗嫌疑被司法机关拘捕后，又经发卡银行催收仍无法归还或拒不归还的，则应以恶意透支型信用卡诈骗罪论处。因为此时骗领信用卡的持卡人已符合恶意透支“催收不还”的要件。

   四、刑法应否单独规定“恶意透支罪”。

在我国刑事法律规定信用卡诈骗罪之前，我国司法机关一直把包括恶意透支在内的滥用信用卡行为以诈骗罪论处。早在1985 年1月最高人民检察院在《关于转发上海市人民检察院〈处理利用“信用卡”进行诈骗活动的几点意见〉的通知》中就指出，要注意“打击利用‘信用卡’进行诈骗的犯罪活动”。1995年4月最高人民法院、最高人民检察院又在《关于办理利用信用卡诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》中进一步明确指出，行为人利用信用卡恶意透支，骗取财物金额5千元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告3个月仍未归还的，应追究刑事责任。新刑法又将恶意透支作为信用卡诈骗罪一种表现形式规定在信用卡诈骗罪之中，纳入金融诈骗罪的范畴。总之，我国的立法和司法在恶意透支能否构成诈骗罪的问题上，一直是持肯定态度，刑法理论界也一直将恶意透支作为信用卡诈骗罪的一种类型进行研究。

     然而，从近些年的理论研究以及立法、司法实践来看，合法持卡人在自己名义下利用信用卡恶意透支的行为是不能完全等同于诈骗的，它与诈骗既有联系，又有重大区别。虽然，恶意透支行为有利用信誉非法占有发卡银行资金的故意，但并不能简单的将其与诈骗行为相提并论。事实上，恶意透支行为与使用伪造的、作废的信用卡或冒用他人信用卡进行的信用卡诈骗行为有较大差别，恶意透支行为的本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员（持卡人）的信用，侵害了信用卡发行者与会员（持卡人）之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨碍了利用信用卡从事正常的交易活动。[3]具体说来，区别体现在以下几个方面：（1）从犯罪主体上讲，前者（恶意透支）的主体是合法的持卡人，后者是非法的持卡人，即便是对于使用作废的信用卡来说，既然信用卡被作废，则原持卡人也不再具有合法持卡人的地位；（2）从侵犯的客体上以及造成的损害后果来看，前者主要侵害的是信用卡发行人与持卡人之间的信赖关系，主要是对信用卡发行人的利益造成损害，后者的实质是欺诈，对信用卡的信誉、管理以及信用卡发行人之外的社会公众的利益可能造成损害；（3）从犯罪的主观方面来看，前者必须明确“非法占有”这一目的要件，否则无法区分恶意透支与善意透支，“经发卡银行催收不归还”的行为要件，只是认定其主观上具有非法占有目的的客观表征。而后者，由于行为本身就可以充分地体现出行为人非法占有的意图，故无须特别规定非法占有的目的要件。（4）从社会危害程度上来讲，前者是滥用发卡者给予的信用而取得财物，主要体现的是一种背信性质，而且侵害财产的数额往往也有限，所以其社会危害性明显小于后者，也小于一般诈骗犯罪。从国外的刑法理论与立法例看，不少国家的刑法之所以在诈骗罪之外，单独设立实为恶意透支性质的滥用信用卡罪，正是基于它与诈骗罪之间存在这样的重要差别，如德国、瑞士。在日本，对利用信用卡恶意透支的行为，尽管无独立的罪名，以往判例有时是以诈骗罪论处，但理论界对此有不同意见。[4]综上所述，基于恶意透支犯罪的特殊性，为了更好地规范和保护我国信用卡市场，以及确保刑事立法的科学性，笔者认为我国有必要借鉴国外成功立法例，单独规定“恶意透支罪”。

注释：

[1]参见郎胜主编：《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》，中国计划出版社1995年9月版，第137—138页。

[2]孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版。

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