(3)“折中说”则认为,对“两委”组成人员是否为国家工作人员不能一概而论。当“两委”的领导代表国家行使诸如计划生育、征兵、收税等公务时,应属国家工作人员。即主张根据“两委”成员所从事的工作性质来具体分析和认定其身份性质。 笔者同意折中说,其主要理由是: 实际生活中,基层的村(居)委会和党组织的任务主要也就是两方面。一是单纯的自治事务(集体公务),如:修桥筑路、兴修水利、集资办厂、办学等公益事业。 对此不能视为依法从事公务。二是具有政府行政性质的工作又称国家公务,如:救灾、抢险、扶贫、移民、救济等款物的管理和发放;代征、代缴税收、收缴乡统 筹;补偿费的发放和管理等;而这些工作均具有刑法意义上的“公务”性质的。 因此,对基层的村(居)委会和党组织的工作性质要一分为二地看,其中有的工作不属于依法从事公务,有的工作属于依法从事公务。区分的关键是看其是属于自治事务(集体公务);还是从事政府性质的事务(国家公务)。对于后者,就应认定其属于依照法律从事公务的人员。 (三)非国家工作人员能否构成受贿罪主体。 受贿罪是一种身份犯,只有国家工作人员这一特殊主体才构成。非国家工作人员 不能单独构成受贿罪。但在共犯的情况非国家工作人员是不是也同样不能成为受贿罪主体呢?1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定》(下称“补充规定”)中规定:“与国家工作人员……勾结,伙同受贿的,以共犯论处。”显然,按当时的法律规定,非国家工作人员是可以成为受贿罪共犯 的。但1997年修订后的刑法,仅对共同贪污行为的认定有所归规定,而对混合主体的受贿问题没有涉及。据此,有的学者提出1997年刑法取消了内外勾结的 受贿罪共犯的观点。因为,受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,它主要惩处的是国家工作人员,因而不能将非国家工作人员作为受贿罪的共犯处理。 笔者认为,1997年刑法没有对伙同受贿构成共犯作出规定,是因为刑法总则中已规定了共同犯罪的基本原理,而这一原理对分则是普遍适用的。所以,刑法并不 否认无身份者可以构成以特定身份为要件的犯罪的共犯。刑法之所以对贪污共犯作出明确规定,主要是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗等罪,起到一 个强调和宣传的作用,是一种注意性规定。因为,贪污与盗窃、诈骗在客观方面具有某种外在相似性,对于此类案件如何定性,历来存在不同主张,(如:1985 年7月18日“两高”发布《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》所采取的就是“主犯决定说”;而《补充规定》中则确立了按照有 身份者的职务行为定罪原则)。 但是受贿罪则不存在上述类似问题,所以当刑法总则已经对共同犯罪问题作出明确规定的情况下,对于内外勾结共同受贿的案件,就不需要再独立规定以特别提醒司员注意。依据共犯理论,非国家工作人员可以与国家工作人员一同构成受贿罪的共犯。 (四)离退休国家工作人员能否构成受贿罪主体。 1989年11月6日“两高”《解答》第三条第(3)项曾规定:“已离、退休的国家 工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或非法收受财物的,以 受贿罪论处。”但大多数学者认为,将已离、退休工作人员纳入受贿罪主体是不科学的。因为受贿罪是一种典型的贪利型渎职犯罪,而国家工作人员既然已离、退 休,也就不再是国家工作人员了,也就谈不上利用职务上的便利索取、收受他人财物为他人谋利了,因为他本已无职可渎。如果说离、退休国家工作人员利用所谓过 去职务上的便利可以构成受贿罪,无异于否定受贿罪以“利用职务上的便利”为构成要件。 所以,当刑法修订时并没有吸收《解答》中的上述内容,上述行政解释和司法解释也不可再参照适用。但是如果国家工作人员在职期间为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离、退休后收受财物的,属于事后受贿,只要达到犯罪标准,应以受贿罪定罪处罚。 二、受贿罪客体 受贿罪的客体问题,我国刑法界的看法并不统一,归纳总结有几种观点: (一)“侵犯国家机关正常活动”说。 这种理论观点是我国刑法理论上的传统观念,也基本上是当前刑法界的通说。持此观点的学者们指出:“所谓国家机关的正常活动,是指实现国家基本职能的国家机 关的正常活动。因此,国家工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂和为他人谋利益的行为,必然会损害行为人职务所及的那一部分国家机关的管理职能,破坏了 国家有关方面的政策法律的实施。所以,任何受贿行为都会破坏国家机关的正常活动。 笔者认为,此观点从宏观上正确地指出了受贿罪和其他渎职犯罪一样,都会从总体上侵犯国家机关的正常活动。但却没有揭示受贿罪的本质属性,也没能全 面反映受贿罪的社会危害性。首先,任何国家工作人员利用职务之便进行的渎职犯罪,都会侵害国家机关的正常活动,但不同的渎职犯罪又都有其不同的特征。把 “侵害国家机关正常活动”这个渎职犯罪的同类客体作为受贿罪的直接客体,无法准确具体的揭示受贿罪客体的特殊性。 其次,有的受贿人利用职务之便索取、收受贿赂后,主观并不想为他人谋利,客观上也确实没有实施为他人谋利的行为。即所谓的“贪赃不枉法”,在这中 情况下受贿人的受贿行为实际上不可能对国家机关的正常职能活动造成危害,但却一定构成了受贿罪。如果坚持以侵犯“国家机关正常活动”为受贿罪客体的话,此 类行为无疑将被排斥在应受惩罚之外。 (二)“复杂客体”说 此学说的基本含义是指:受贿罪既是一种渎职犯罪,同时又是一种严重的经济犯罪:既侵犯了正常的公务活动,又侵犯了公私财产所有权以及社会主义经济秩序的正常发展。因此,只有把受贿罪的客体理解为复杂客体才能全面地反映该种犯罪的犯罪性质 (责任编辑:admin) |