最后，笔者也注意到，为了将某些危害严重的犯罪(往往是危害国家及政权安全的犯罪)遏制在萌芽状态，中外刑法(在刑法典中或者在单行刑法中)均有将教唆他人实施这些严重犯罪的行为规定为一种独立的犯罪的立法例，即赋予这些本为共犯行为的教唆以独立的罪名和犯罪构成。如《日本破坏活动防止法》第4条Ⅱ项及第38-40条规定了具有独立罪名的教唆(煽动)行为;[20]德国刑法第80条a规定“公开在集会中或散发文书，鼓动发动侵略战争的”，为危害和平罪;法国刑法第411-11条规定：“通过许诺、奉送、施加压力，进行威胁或施以暴力手段;直接挑动实行本章(第一章叛国罪与间谍罪——笔者注)所指之一种重罪的行为，由于挑动者意志之外的情事而未产生效果的”，为“挑动叛国罪”或“挑动间谍罪”，设立了独立的法定刑;我国刑法第103条第二款、第105条第二款分别规定了“煽动分裂国家罪”和“煽动颠覆国家政权罪”。

　　二、教唆犯的成立要件

　　(一)大陆法系(主要是德、日)刑法关于教唆犯成立要件的观点及其比较

　　关于正犯与狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)的关系，大陆法系刑法理论有着相互对立的两派学说，即共犯从属性说与共犯独立性说。共犯从属性说主张：为了使教唆犯、从犯(即帮助犯——笔者)构成犯罪，就需要取决于正犯实行行为的结果，至少需要正犯已着手实施犯罪。共犯独立性说主张：共犯的犯罪性是共犯者固有的，共犯的成立必须独立于正犯行为的有无、正犯的犯罪性来论述。[21]“共犯的从属性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。……共犯独立性说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求共犯者着手实行犯罪。”[22]由此可以得出推论，共犯从属性说主张教唆犯的成立要件中包含被教唆者实施了(至少是着手实行)被教唆的行为，而共犯独立性说则相反。德、日的判例的立场和刑法理论的通说是共犯从属性说，因此，这里介绍的主要是共犯从属性说的观点，而且也以该派学说的主张为基础进行比较。

　　关于教唆犯的成立要件，主要的观点有三要件说和两要件说。三要件说主张，“为了成立教唆犯，需要：1.具有教唆的意思(主观的要件);2.实施教唆行为(客观的要件);3.进而基于这种行为(造意=被教唆者的主观的要件)，被教唆者实行了犯罪(被教唆者的客观要件)。”[23]两要件说又分为两种：其一，主张教唆犯的成立要件为教唆他人犯罪(或者称为“使他人产生犯罪决意的行为”)和相对人基于教唆而现实地实施了犯罪;[24]其二，主张教唆犯的成立要件分为主观要件(教唆故意)如客观要件(教唆行为和被教唆者实施犯罪的实行行为。[25])如前所述，这里的三要件说和两要件说均属于共犯从属性说的范围。因此，在实质上，两者所包含的教唆犯成立要件的内容基本相同，只是在划分、归类上有所不同而已。现以两要件说的第一种表述为基础展开论述。

　　1.教唆他人犯罪

　　其一，须有教唆行为。所谓教唆，是指使有是非辩别能力的他人产生实行一定犯罪的决意。“教唆总是对行为人的精神上的影响;仅为行为人提供诱惑其实施犯罪的机会，尚不足以认定具备了教唆犯的条件。[26]教唆行为的客观本质是以唆使实行犯实施犯罪为目的而对他的意识和意志施加影响，而且这种影响并不使教唆犯的意志丧失活力。他仍然是自由活动的主体。[27]

　　关于教唆方法，现行的德国刑法典第26条，日本刑法典第61条均未规定。但是德国1871年刑法典第48条列举了赠与、期约、恐吓、滥用职权或权力、故意造成或促进错误等教唆方法，后来的德国判例和刑法理论进行了扩充：“以致于愿望的表达、问题的提出、提示或请求的表明、说服的手段，或甚至是一个明显的劝说等，均是教唆方法，但教唆犯的真正意图必须为他人所认识。原则上讲，所有涉及精神影响的方法均可能成为教唆方法。”[28]法国1994年刑法典第121-7条、俄罗斯刑法第33条第4款均规定了教唆方法。日本刑法虽无教唆方法的规定，但日本的判例和学者提出了不少教唆方法，认为“在其手段、方法上没有限制;命令、嘱托、威吓、胁迫、欺罔、甜言、诱导、怂恿、哀求、提供利益等，采取各种各样的手段、方法都是可能的”，[29]在方式上，“即使是默认的、暗示的也行”。“不过，威吓不能是压抑对方反抗强度的强力方法，采取强度过大的方法，不是教唆犯，就会成立间接正犯。” [30]

　　关于不作为是否可以构成教唆，存在着肯定说与否定说的分歧。肯定说认为不作为也可以成为教唆的手段，德国学者玛拉啥(Maurach)、日本学者胜本勘三郎等持此说。否定说认为：“从法律上讲，是不可能存在不作为教唆犯的。教唆人必须以心理影响的方式唤起正犯的行为决意。但是，由于不作为，行为决意的独立产生不可能被阻止;这不足以构成教唆的行为不法的根据。”[31]“从而，例如有应当阻止他人至于犯罪行为的决意的义务者，只是违反义务而没有阻止，不能称为教唆。”[32]

　　关于教唆对象，即被教唆者。首先，日本学者普遍认为：教唆对象必须是尚无犯罪决意的人，仅仅是使他人已经产生的犯意加强时，不是教唆犯，而是从犯(帮助犯)。德国学者一般认为：如果被教唆人已经决定犯罪，仍对其进行教唆的，则构成教唆未遂或仅是心理上的帮助 问题。[33]其次，被教唆者是否必须具有责任能力?换言之，唆使无责任能力者实施刑法禁止的行为构成教唆犯还是间接正犯?这是有争议的。这种争议尤其体现在唆使、利用未达法定刑事责任年龄(日本刑法规定为14周岁)，但在精神上、道德上却已达到了与成年人同样成熟的程度，且完全能辩别是非善恶的未成年人的情形。一种观点认为，利用不足14岁的人的行为一律构成间接正犯。其理由是：(1)同样是唆使、利用未达刑事责任年龄人，唆使，利用其中心智早熟的构成教唆犯，而利用其中心智晚熟的则构成间接正犯。这种做法破坏了适用法律的均一性。而且成为判断标准的“精神上、道德上成熟”的概念在科学性上是非常模糊的，极难进行实务上的判断。(2)由于无责任能力者的行为不受处罚，所以利用该行为的实际形态便是(利用者)的自我行为，而不是共犯所能包含的。这种观点是日本判例法的立场和理论通说。而反对的观点认为：既然刑事未成年人实质上具有刑事责任能力，那么对他的利用便不是间接正犯，而是教唆犯。其理由是：(1)把刑事未成年人作为均一的无责任能力者对待只有在刑事未成年人单独实行犯罪时才应得到承认，不应该把这点扩大到承认有责任能力者利用他去犯罪的地步;(2)只有利用实质上的不构成规范的障碍的人的行为才应该将其考虑为自我行为。[34]由于德国刑法理论一般承认共犯从属性程度的限制从属性形态，因而，通过无责任能力的犯罪工具来实施犯罪行为，在结构上不仅可以划分为间接正犯，也可以划分为教唆犯。划分的决定性因素永远是幕后操纵者的行为支配。较普遍的观点认为：如果将行为支配理解为幕后操纵者基于其对法律的掌握而对事件加以操纵的，在所有有意识地利用无责任能力者实施犯罪行为的情况下，均为间接正犯，而且，如果该无责任能力的幕前人事实上能够认识其行为的不法性并按规范行为的，同样为间接正犯。这种观点亦为德国判例所支持。[35]再次，教唆对象是否限于特定的人?日本的理论通说认为：“被教唆者必须是特定的人，不一定非要是一人，即使是数人也没有关系”。[36]德国刑法规定及其理论在一般情况下主张教唆必须针对特定的行为人，但也有例外，如德国刑法第111条规定：“公然在集会中或散发文书，煽动他人实施违法行为的，以教唆犯论处”，如果煽动不是针对特定的具体之人的，该规定亦可实现。[37]