《人民法院二五改革纲要》中明确地将“完善死刑案件的第二审程序”、“2006年以后，人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，均应当开庭审理，相关证人和鉴定人应当出庭”作为第二个五年改革纲要的重要内容。??建国以来，在人民法院的整体工作部署和发展思路中将死刑案件的第二审程序特别是第二审审理方式放在如此重要的地位，尚属首次。的确，死刑问题事关重大，人命关天，十分敏感，国内外高度关注，实施这项改革需做大量工作和前期准备，包括思想准备、法律准备、组织和人员准备、物质准备在内。

　　笔者认为，在死刑案件的二审和复核权分离之后，高级人民法院对死刑案件进行第二审程序中有以下几个方面的问题需要进行认真的研究。

　　(一)高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审必须开庭进行

　　笔者认为，这个问题的答案应当是肯定的。

　　对此，尽管现行刑事诉讼法有规定，即刑事诉讼法第189条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”，这一规定体现的是“应当开庭”为一般原则，不开庭审理只是一种例外，但审判实践中的情况恰恰相反，开庭的只是例外，不开庭倒成了一般原则，致使这个规定在司法实践中并没有得到很好的贯彻执行，绝大多数的第二审案件都是没有进行开庭审理的，其主要法律依据就是这个法条中开了一个口子。

　　因此，笔者建议最高人民法院通过修改司法解释的形式明确规定，高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审，必须进行开庭审理。当然，要求高级人民法院对一审判处死刑的案件开庭进行第二审或者复核审，对于长期以来习惯了“书面审理”的法官和法院而言，确实存在一个不小的困难，也存在许多问题，但是，困难都是可以克服的，问题也并不是不能解决的。现在的当务之急不是客观困难，而是我们的观念还停留在几十年来“习惯性”的办案方式上。

　　对此，我们不妨回顾一下“文化大革命”结束不久刑法、刑事诉讼法颁布后的80年代初期，全国法院恢复对刑事案件的公开审判，可以说，那个时候要求全国法院特别是基层法院对所有的刑事案件都要公开审判所面临的困难肯定比现在高级人民法院对死刑案件要开庭审判的困难要大得多，当初也就是中央一个(1979)64号文件，全国各级法院也就咬紧牙关挺过来了。因此，我们不能以客观上存在困难为由而随意将“两审终审制”和“死刑复核程序”中极为重要的第二审程序的开庭审理方式简化，将这种事关被告人生命的重大案件采取“书面审查”的方式打上句号。

　　据悉，在2005年7月最高人民法院召开的全国高级人民法院院长座谈会上，特别强调“死刑二审案件必须强化开庭审判”。肖扬院长郑重指出，长期以来，“由于绝大多数死刑复核案件长期授权各高级法院行使，死刑案件的二审程序和死刑复核程序基本上没有分开，合二为一，加上死刑复核权由30多个高级法院行使，判处死刑的标准很不统一，因此，完善死刑案件的二审程序和复核程序，统一死刑量刑标准已刻不容缓”。可见，高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审应当开庭进行应当说是非常必要的，按理不应当存在任何疑义。

　　可是，在紧接着各地法院召开的贯彻落实会上，最高人民法院有关死刑案件应当开庭进行第二审的要求就开始慢慢发生动摇。如在吉林省高级人民法院召开的中级法院院长会上，高级人民法院院长蔡彰的要求是“死刑一审案件必须强化证人出庭和排除非法证据，死刑案件二审原则上都要开庭。”(2005年8月18日《人民法院报》)显然，这样的要求不仅是对最高人民法院的部署打了“折扣”，而且相对于现行的刑事诉讼法要求的二审案件“应当开庭”进行的规定而言，更是一个倒退。

　　由此可见，高级人民法院在第二审程序中对死刑案件采取开庭审判方式的最大的障碍还是来自于我们自身的观念。这是我们务必高度重视并应当采取有效措施加以解决的。

　　(二)高级人民法院对死刑案件的二审和复核都必须经过审判委员会讨论决定

　　长期以来的审判实践表明，死刑案件在一、二审程序中，都是经过审判委员会讨论决定的，这个制度应当说也是行之有效的，当然应当继续坚持下去。

　　在第二审程序中，所有的死刑案件都必须经过审判委员会讨论，这不仅是因为死刑案件涉及人的生命，必须慎之又慎，而且更在于在我国国家权力的划分上，人民法院所处的政治地位和社会地位，以及“独立审判”的实现所面临的困难和目前我国法官的素质使然。事实上，在中级法院和高级法院审判委员会讨论的死刑案件中，有相当部分是对合议庭提出的处理意见是作了重大变更的。在中国法官的素质还没有达到“专业化”程度，学者型、精英型法官还只是一种理想的追求、特别是法官自身的“独立”更多地是停留在理想的状态的今天，要让法官独立地承受这决定人的生命的重负，实在是难为法官了。

　　(三)高级人民法院对死刑案件进行第二审和复核前后可以提审被告人

　　最高人民法院在执行刑事诉讼法若干问题的司法解释中特别规定，“高级人民法院复核或者核准死刑(死刑缓期二年执行)案件，必须提审被告人。”(第282条)虽然这一司法解释规定是在最高人民法院将绝大多数的死刑核准权“下放”高级人民法院，而且对高级人民法院普遍存在的将二审和复核程序“合二为一”的做法默认的情况下作出的，也就是说，高级人民法院是在同时行使着对死刑案件的二审和复核的情况下，按照要求是必须提审被告人的。但从现在最高人民法院决定将死刑核准权“归位”后主要进行的是“法律审”的特点看，高级人民法院在对死刑案件的第二审中理所当然地必须提审被告人，这是不应当有任何疑问的。当然，这里所指的“提审”自然包括在开庭审理过程中的提审和在开庭前后的提审在内。只是开庭审理中的提审是法定的必经程序，而开庭前后的提审则是根据案件的具体情况而采取的一种必要补充，带有一定的灵活性。