【摘要】 存废之争在世界范围内沸沸扬扬，然而坚持适用死刑的国家无论面临来自国际还是国内的废除死刑压力和呼声，仍在适用死刑。我国适用死刑的总趋势是减少，甚至逐步被替代，替代是接受彻底废除死刑观念的过渡。事实上，我国刑法大部分适用死刑的犯罪不存在替代问题; 另一方面，替代也可能会带来某些负面效应，并对立法和司法提出新的挑战。

　　【关键词】死刑;替代;利弊

　　【正文】

　　任何一种刑罚制度的存在与消亡自然有其合理存在与合理消亡的原因，同样，其消亡的过程正是因为当初确立这种刑罚制度的合理原因已经不适应法治社会发展进步的需求或者不复存在。尽管我国在短时期内不能全面废除死刑，但这并不表明将来不废除这种刑罚措施，只是目前还有其合理存在的理由。正如世界上仍然保留死刑的国家一样，在没有彻底消除死刑合理存在理由的前提下，依法限制死刑的适用，或者寻找替代死刑的有效刑罚措施，都是对死刑适用及现行法律规定疏漏的一种修正。

　　第62届联合国大会于2007年10月举办有关死刑问题的国际会议，出台了“呼吁全球中止执行死刑的决议”，作为全球废除死刑的第一步，并希望世界各个地区的国家支持这个决议。联合国人权委员会号召仍保留死刑的国家“为了全面废除死刑，建立死刑执行延缓制度”。这一措施可以视为一种由适用死刑向废除死刑的过渡措施，具有很强的可操作性和实践性。如何替代死刑包含两个层面的意义：一是立法将死刑作为可选择性的刑罚，替代绝对死刑的适用;二是司法通过寻求减轻情节和证据的无懈可击性替代死刑。上述这两个层面都离不开法官灵活裁量的技能。

　　无论是通过立法替代还是通过司法在废除死刑道路上的努力，终身监禁或者终身监禁不得假释已经成为惩罚最严重犯罪的最为显著的替代方式。

　　一、国外关于死刑问题的经验

　　一些国家继废除死刑后，对最严重犯罪适用不得假释的终身监禁，其中包括保加利亚、爱沙尼亚、荷兰、瑞典、土耳其、英国、乌克兰、美国(已经废除死刑的州)和越南等。同时，不得假释终身监禁与减少同意假释、宽恕或者改变刑罚相匹配。英格兰和威尔士假释委员会最近发表的数字显示，终身监禁和的罪犯因假释而获得自由的比例大大减少。2006年4月到9月期间，9个终身监禁的囚犯中只有一个因假释获得自由，与2005年同期相比明显减少(5个终身监禁囚犯中就有1个因假释获得自由) 。相同的是，南非《量刑立法修正案》对终身监禁囚犯规定了更长的无假释期和更为严格的同意假释条件(Giffard and Muntingh，2006) 。{1}

　　(一) 美国经验：美国是移民国家，由于外来人口融入美国社会的适应期、失业等社会压力，犯罪相对较多，美国在寻找死刑替代措施之初曾探讨过能否用驱逐出境的方法作为替代措施适用于那些应被判处死刑的移民。{2} (P97) 例如，美国阿拉巴马州前检察官Billy Hill先生曾经质疑死刑的价值，他在重新考虑其看待死刑的立场时说，终身监禁不得假释应该是惩罚暴力犯罪最恰当的刑罚，因为只有当罪犯躺在停尸板上的那刻，他才有可能走出监狱。如果一个国家支持适用死刑，那么为了保障死刑的公正，还需要花费更大的成本保证程序的公正和审判的准确。{3} 他欢迎在阿拉巴马州中止死刑，他一直考虑死刑是不是我们应该使用的一种英明的、人道的资源，错判、死刑的任意性、不能得到良好的辩护、被害人家庭经受长期的折磨，使他相信不得假释的终身监禁应该是替代死刑的较好措施。通过30多年对暴力犯罪的观察，他发现在暴力犯罪人中主要有三种因素：一是儿时受到的虐待，既有身体上的虐待，也有的是性虐待;二是某些类型的化学药物依赖者，或者是酒精或者是毒品;三是神经上不健全。凭他多年工作的经验，他认为死刑并不能满足被害人家庭的需要，因为通常在确定执行日期后，在不断重复的上诉过程中，不断地取消执行，被害人家庭始终被失去亲人的痛苦缠绕。{4}

　　美国运用人身保护令作为减少死刑适用的一项措施，同时呼吁《宽恕法案》的广泛适用。在适用终身监禁不得假释过程中也存在一些问题，所以美国并不是一上来就适用终身监禁不得假释，而是运用诸如加州的所谓“三振出局”法律。该法律得名于美国棒球规则，即在棒球的进攻中，如果在本垒上进攻一方的打击手被投手投出三个好球， 习惯中被称为“三振(three strikes) ”，则该打击手就要出局(阵亡) ，换下一个打击手上阵。顾名思义，就是如果一个罪犯犯下三次重罪(通常要求是暴力重罪) ，就要予以严惩。在实行三振出局规则的大多数州中，通常情况下，如果一个罪犯犯下第三次重罪时(三振) ，就自动适用终身监禁(出局) ，并且这种终身监禁必须要在25年后才能获得假释的机会。{5}

　　(二) 南非经验：纳尔逊·曼德拉在南非废除死刑过程中采取的替代措施不是用另一种刑罚，而是一致通过的《宽恕法案》(Act of Mercy) 。{2} (P96) 1995年6月6日，南非宪法法院通过违宪性审查判决普通刑事犯罪可适用死刑的规定违宪; 1997年12月19日，南非国会通过刑法修正案，修改了所有规定死刑的法律规定，从实体法方面彻底废除了所有犯罪的死刑。从整个过程看，宪法诉讼模式的违宪审查方式、生命权及相关人权入宪、国际人权法及外国的有关法律与判例的直接引入是南非法律中废除死刑的几个重要特征。{6}

　　(三)日本经验：日本政府坚持保留死刑，最高法院裁决死刑既不违反宪法， 也不违反《公民权利和政治权利国际公约》。但司法实践中，日本法院还是判处终身监禁刑较多。曾反对废除死刑的日本律师协会目前呼吁采取死刑替代措施，并引发对死囚犯不人道待遇的关注。2002年11月，日本律师协会在发表呼吁延缓死刑执行的公开声明后，提出了一个延缓执行法议案和对死刑的重要评论，但并没有出现废除死刑的结果，这说明即便在法学专业人士中，还有很多人强烈坚持保留死刑。{7} (P229)

　　当然，在大多数国家，只对最严重的犯罪，如杀人等才判处终身监禁。

　　二、中国立法将死刑规定为可选择性的刑罚

　　通过立法将死刑明确规定为某些严重犯罪中选择性的刑罚而不是法定的惟一可适用的刑罚，这种刑事立法模式可以使法官在量刑时留有选择的余地，并就是否应适用死刑作出准确的裁量。中国刑法典规定了68种罪行可判处死刑。1997年刑法规定的68种死刑罪名具体分布在刑法分则九个章节之中，以下我们逐一分析各章中关于死刑刑罚的规定方式。