从第一章危害国家安全罪中规定的7个死刑罪名看，每个具体的罪行都分别有具体的量刑标准，而且无一条文直接规定对本章中涉及的7个罪行适用死刑，而是通过一个归纳性的条文，即刑法第113条的规定，在排除一些罪行不适用死刑的前提下，强调本章中的7个罪行“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑”。这里不仅给法官针对每个具体条文选择不适用死刑的先行选择适用的刑罚，即“处、10年以上有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑，或者3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。

　　从第二章关于危害公共安全罪类罪中的14个涉及死刑的罪行看，对放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪这一组的归纳性的条文(刑法第115条)中明确规定了可选择适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”;在对破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪的第二组归纳性条文(刑法第119条) ，以及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，抢劫枪支弹药爆炸物罪的条文中明确规定了可选择适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。本章中只有劫持航空器罪，当出现“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情节时，刑罚是不可选择的，惟一适用的就是死刑。

　　从第三章关于破坏社会主义市场经济秩序罪中16个涉及死刑的罪行看，无一罪名直接规定死刑是惟一适用的刑罚，由于本章是以规范社会主义市场经济秩序为内容，所以量刑也根据犯罪情节、一定数量的经济损失分若干不同的量刑档次，即便是对“情节特别严重、数额特别巨大， 给国家和人民利益造成特别重大损失”的情况下，量刑仍可在无期徒刑和死刑之间作出选择。

　　从第四章关于侵犯公民人身权利、民主权利罪中涉及适用死刑的5个罪行分析，除了绑架罪存在“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的情节时，量刑是无选择地适用死刑外，即便故意杀人罪，量刑一般仍可在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑当中根据具体的事实和情节进行选择性量刑。

　　从第五章关于侵犯财产罪涉及适用死刑的抢劫罪和盗窃罪2个罪行的量刑规定上看，两个罪都分别对适用死刑的特别严重情节分别予以明确列举，并规定了可供选择的10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　从第六章关于妨害社会管理秩序罪涉及适用死刑的8个罪名看，除暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪在“情节特别严重”的情况下，死刑是别无选择的适用外，其他6 个罪行，即便存在“情节特别严重”的情形，刑罚仍可在无期徒刑和死刑中进行选择。

　　从第七章关于危害国防利益罪涉及适用死刑的破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和故意提供不合格武器装备、军事设施罪两个罪行上看，对“情节特别严重”的情形规定了可供选择的“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。

　　从第八章关于贪污贿赂罪涉及适用死刑的贪污罪和贿赂罪上看，受贿罪是完全参照贪污罪进行处罚的，而贪污罪的处罚标准又是非常明确的量化标准，即贪污的数额决定了刑罚可选择的轻重，但对于“个人贪污数额在10万元以上情节特别严重”的情形，则适用绝对确定的死刑。根据刑法第386条的规定，受贿罪亦如此。

　　从第十章关于军人违反职责罪涉及适用死刑的12个罪名上看，除了战时造谣惑众罪在“情节特别严重”的情况下，规定了单一的刑种，即死刑，但表述的方式仍然是可选择的，即“情节特别严重的，可以判处死刑”。其他11个罪名都明确规定了几个刑种所对应不同情节的选择，即便是“情节特别严重”的情节也可在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑之间进行选择。

　　因此，从我国目前68个适用死刑条文的规定上看，除了为数不多的劫持航空器罪、绑架罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪，当存在法定的加重情节时，死刑是绝对确定的刑罚外，对于其他61种可适用死刑的罪行，法官均可在立法授权的情况下，选择不适用死刑。

　　三、中国立法为法官的自由裁量权提供充足的施展空间

　　且不说上述关于适用死刑的罪刑设置是否合理，单说刑法分则关于适用死刑的条文规定：首先，立法本身为法官对前述61个涉及死刑的犯罪确定量刑时提供适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，甚至更多的选择。其次，即便是刑法典明确确定的唯一适用的刑罚是死刑的7个犯罪中，劫持航空器罪、绑架罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪，仍可见立法为司法的选择所提供的广泛空间。

　　我们再将上述在形式上看绝对适用死刑的7个罪名进一步细化，便又形成了两组：第一组是实质上的死刑绝对确定刑，包括劫持航空器罪(当出现“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情节) 、绑架罪(当出现“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的情节) ，其死刑的适用是立法规定的绝对确定的死刑。第二组是形式上的死刑绝对确定性，包括暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪。这些罪行之所以被称为形式上的死刑绝对确定性，是因为立法为这些罪行适用死刑提供了一个模糊的条件，即“情节特别严重”，至于情节达到何种情况为“特别严重”，全靠法官对事实的理解，其中不乏个人认识水平、分析问题的能力和意志的体现，并由其发挥自由裁量权。此外，刑法典不仅对战时造谣惑众罪适用死刑设置了“情节特别严重”的条件，而且还使用了“可以”判处死刑的选择性措辞。

　　通过把上述68个可适用死刑的罪名进行三个层次的划分：首先，绝对确定刑，这种死刑的适用仅涉及两个罪行，即劫持航空器罪和绑架罪(当然也是附法定情节为条件的绝对确定刑) ;其次，形式上绝对确定刑，这种死刑的适用涉及5个罪行，即：暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪;最后，相对确定刑，这种死刑的适用涉及61个罪行。由此分类可见，我国刑事立法规定应适用死刑的罪名仅有两个，其他66 个罪行是否适用死刑，全依赖法官的倾向和行动。