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论正当防卫成立的条件(2)

时间:2012-12-11 12:25来源:互联网 作者:admin 点击:
对于下述行为,无论是被侵害的人或第三者,都无权进行防卫:对依法执行公务或合法命令的行为;公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的,或通缉在案的,或越狱在逃的,或正在被追捕的人犯;正当防卫的行为;紧急

  对于下述行为,无论是被侵害的人或第三者,都无权进行防卫:对依法执行公务或合法命令的行为;公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的,或通缉在案的,或越狱在逃的,或正在被追捕的人犯;正当防卫的行为;紧急避险的行为等等。

  目前,刑法学界就正当防卫的起因条件,存在着三个方面的争议:

  1、不法侵害是仅指犯罪侵害,还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说:即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是:第一,《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害,就可以实行正当防卫,并没有其他附加条件的限制:第二,违法性与行为人的能力无关,无论是精神异常者,还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害,都在客观上违反了法律,都是违法的侵害,当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位,并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

  2、不法侵害是否包括不作为犯罪。本人认为主要看其能否形成紧迫危害。比如警察刘某开车看到有人正在行凶闹事,没有去制止,反而开车离开,如果此时刘某没有别的紧急任务,那么他就是不作为行为,但是如果他正在执行别的紧急任务,比如说正在跟踪别的犯罪嫌疑人;或者要去制止一些重大险情;要去救助遇到生命危险的人员等就不构成不作为行为。就是造成紧迫危害,也不得对其施以“正当防卫”。

  3、 不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪,这时,由于不能形成正当防卫的紧迫感,所以就失去了正当防卫的必要性,因此,对过失犯罪,在通常的情况下不存在正当防卫的问题

  (二)不法侵害必须正在进行,这是正当防卫成立的时间条件,意指不法侵害已经开始,尚未结束。

  不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行的反击,给假想的侵害者造成伤害,就不是正当防卫而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误,不是故意犯罪。有过失,则过程过失犯罪。

  2004年8月16日晚,雷某与张某在夕阳红宾馆夜市吃饭,因为座位问题与姜某、刘某、李某等人发生口角,姜某等人用手中的啤酒瓶、小板凳等东西向张某和雷某打来,张、雷二人被打伤,二人掉头就跑,跑到夕阳红东门口看见穿便衣的民警吴某拦住去路,雷某和张某以为是吴某与姜某一伙的就用力把吴某推了一下,结果吴某被推倒撞向烤羊肉串的车子,被烫伤。张、雷二人属于假想防卫,又因他当时无法预见吴某是民警,不属于过失行为,而属于意外事件,不应追究张、雷的刑事责任。

  其次,不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢?我们认为,在一般的情况下,应该在不法侵害行为着手实施以后,才能实行正当行为,但是在特殊情况下,也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些,而这种早一些,又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态,否则将会使“防卫”变成“预防”,产生滥用正当防卫的弊端。

  我们认为,不法侵害行为结的时间,应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间,在这个时间以后,正当防卫行为必须停止,因为此时,即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出,遇有下列情形之一的,应当停止防卫行为:1、不法侵害行为已经结束;2、不法侵害行为确已自动中止;3、不法侵害人已经被制服,或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况,都可视为不法侵害已经结束。

  正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这是对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间上加以限制?这是因为,在一般情况下公共利益和个人利益完全可以由国家和法律加以保护,国家设为特殊的机关行使司法审判权,以对实施危害社会行为的人依法进行、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关和个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人和他人合法权益的一种特殊权利。

  在司法实践中,存在的防卫不适时的两种情况:事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法尚未开始,也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成,侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害,侵害人已经丧失了侵害能力或侵害人已经被抓获等情况下再实施的防卫行为。事后防卫有两种形式:一、故意的事后防卫,又称报复侵害。二、因对事实认识错误导致的事后防卫。在这种情况下不法侵害已经过去,但由于防卫人对事实发生了错误的认识,以为不法侵害依然存在而对其实施了所谓的“正当防卫”,我们认为,对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况,防卫人对事实认识错误是有过失的,即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见,以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任,如果防卫人对事实认识错误没有过失,即没有预见也不可能预见的到,不法侵害已经过去,则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。

  (三) 防卫行为必须针对不法侵害人本人实行,这时正当防卫成立的对象条件。

  正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为,所以只对实施不法侵害本人进行,不能针对第三人(包括不法侵害者的家属)进行。因为,如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”,是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”,就必然会枉及无辜,因而也就不能称之为正当防卫行为。

  1、没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象?

  (1)对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。我们认为对这个总是应当联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人,可以实行正当防卫;如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人,在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下,当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为,即在迫不得已的时刻,才可以实行正当防卫。

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