随着当今社会生产力的高速发展、世界经济一体化的加速进展，尤其是后工业社会带来的整个世界工业生产、销售、消费的一体化，科技革命使技术不断推广应用，市场已经成为供大于求的买方市场，大量商品积压，消费者的选择空间不断增大。商品的竞争已从最早的数量的竞争日益转化为质量与信誉的竞争，这种竞争要求商品生产经营者不仅要在商品的质量、服务上下功夫，更要求他们日益关注自己的商标，使自己的商标具有巨大的无形价值。生产经营者在使自己的商品在质量上优于其它商品的同时，更努力使自己的商品与他人的商品相区别，用自己高质量的商品和服务打造自己知名的商标，再反过来让自己的知名商标表明自己高质量的商品和服务。同时，也为企业的更大发展争取到金融支持。可口可乐前总裁罗伯特·伍德罗夫曾说过，就算可口可乐的全部工厂在一夜之间烧毁，他也可以在第二天重现辉煌。伍德罗夫的狂言证明了品牌价值的能量。多年来，可口可乐一直是全球饮料行业最具价值的品牌。2006年美国《商业周刊》公布全球百大品牌排行榜，尽管市场开始对碳酸饮品失去兴趣，但可口可乐仍然以670亿美元的品牌价值排名榜首。正是由于商标的特殊功能，使人们认识到了它的价值之大，同时也为一些经营者进行反向假冒提供了巨大的动力。所以，为了打造众所周知的大名牌商标，商标反向假冒者不断想方设法积累自己商标的商誉，甚至不惜代价进行各种各样的假冒行为。

　　（四）从反向假冒的行为规制看

　　以科斯等为代表的新制度学派认为，在既定的制度下，“每个人不过是一只拴在树上是狗”。 [7]制度告诉并强制人们可以做什么，不可以做什么，就如狗的活动的范围取决于绳子一样。反向假冒者之所以进行反向假冒行为，在很大程度上是由于没有实际可行的法律的禁止性规定，尤其是刑法的严厉规定。试想如果我们的《商标法》（主要指旧法）、《刑法》等有严格、具体、可操作的规定，而且在司法实务中切实依法办事，生活中就不会有如此多的反向假冒行为。同时，将严重的反向假冒行为规定为犯罪早已经是世界趋势。TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议为WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护规定的最低标准，作为WTO成员的我国也自应遵守。但目前，我国的《刑法》并没有反向假冒犯罪的认定标准和处罚规则，在民事侵权赔偿中也 没有严格的处罚措施，这对于国内企业和国际企业的发展是十分急迫的！特别是我国企业想以价廉质优的商品和服务在国际市场上争创名牌、建立占有一席之地的民族经济品牌发展战略将举步维艰。且不说国际知名大企业以毫不费力的更换商标的行为赚取的高额差价，民族企业的自主品牌在国际市场上默默无闻，而同时老牌国际知名企业正利用的国内本土企业的优质产品扩大自己的商标知名度，提高自己的商标价值和商业信誉，增强自己的市场竞争力以排挤竞争对手，通过抢占国内市场以扩大国际市场份额。而根基相对薄弱的国内本土企业往往就会在这一激烈竞争中惨遭淘汰，而且万万不会想到将自己淘汰出市场的竟是自己生产的产品。因此我们必须以法律来禁止商标反向假冒行为，而且必须要从严打击。

　　二、反向假冒构成商标侵权的理由

　　（一）商标的历史本质要求保护商标专用权人的利益

　　商标是商品经济出现和发展的产物。早在我国封建社会就出现了商标，其将特定标识使用在特定商品包装上，有目的地使消费者认明商品来源。如我国山东刘家“功夫针”铺使用的“白兔”商标。早期出现的商标的主要作用在于区别相同商品的不同制造者，其目的仅仅在于方便责任的追究。随着商品经济的不断发展，一批声誉好的商品制造者出现了，他们生产的商品因质量好而受到消费者的青睐。 此时，附在商品上的标志才是真正意义上的商标。随着真正意义上商标的出现，假冒出现了，国家对商标进行保护的立法也开始了。最早对商标进行立法保护是法国。法国在1803年就已制定了《关于工厂、制造者和作坊的法律》，该法第十六条将假冒商标视为私自伪造文件的行为予以处罚。随着商标功能的不断发展，商标权的内容也有了质的变化。国家通过立法对商标的保护当作一项独立于商品或企业的财产权来予以保护，商标权人对它拥有广泛的权利，如商标独占权、许可权、 转让权、作为财产权应有的收益权、处分权等等。在现代社会，好的商标，特别是驰名商标除了先前的区别功能外，它还是商品质量的象征，商誉的保证。所以，立法对商标权的充分保护，不仅是对商标功能的保护，也是对商标权人权利的保护，更是对社会利益的平衡。

　　（二）反向假冒符合侵权的构成要件

　　我们通常讲的侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。反向假冒行为符合侵权行为的构成要件。①反向假冒人有反向假冒行为。反向假冒人将别人的商品换上自己的商标进行销售。如94年“枫叶”诉“鳄鱼”案中“鳄鱼”公司就将买进的“枫叶”牌衣服换成自己的“鳄鱼”牌进行销售。②原商标权人有损失存在。原商标人因为自己的商标被他人恶意撤换，从而丧失了扩大自己商标的知名度和影响力，提高自己市场信誉，增长企业利润，增强企业竞争的可能。这些损害既包括商品上体现的直接财产利益，也包括了企业商标上体现的无形价值。③反向假冒行为与商标权人的损失之间有因果关系。商标权人的损害是由反向假冒者的反向假冒行为造成的。④反向假冒行为人主观上有过错。反向假冒行为人对所从事的反向假冒行为主观上有过错。这种过错是故意，其目的就盗用他人在商品上的质量信誉，利用自己的商标获取不正当利益甚至暴利。该种反向假冒行为对商标权所有人、稳定的市场次序以及消费者的长期利益都将造成不良的影响。因此，对于那些依据反向假冒只是借他人的产品而建立自己商誉的理由，而否认其构成商标侵权，是对商标功能认识不深的结果。 [8]正因为如此，我国在2001年10月27日第二次修正的《商标法》第五十四条明确将商标反向假冒规定为侵犯商标专用权的行为。

　　（三）将反向假冒行为视为商标侵权行为是世界潮流