【正文】
    

    2007年10月至2008年6月，被告人袁荣会指使、教唆未成年人刘某某、袁某某采取威胁手段，先后强行将3名幼女、7名少女多次带到袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖宿。其中，被告人冯支洋嫖宿幼女2人3次；陈村嫖宿幼女1人2次；母明忠嫖宿幼女2人2次；冯勇、李守明、黄永亮、陈孟然分别嫖宿幼女1人1次（以下简称贵州习水案）。这一案件引起了社会舆论的广泛关注，一些人主张对冯某等人的行为认定为奸淫幼女类型的强奸罪（以下简称为奸淫幼女罪 [1]），一些人则主张对冯支洋等人的行为认定为嫖宿幼女罪。

    倘若刑法没有在奸淫幼女罪之外另规定嫖宿幼女罪，对贵州习水案就不可能产生任何争议，亦即，对嫖宿幼女的几名被告人会没有疑问地认定为奸淫幼女罪。从立法论上来说，或许可以认为，增设嫖宿幼女罪并没有太大的必要性，而且可能带来一些问题（如已满十四周岁不满十六周岁的人嫖宿幼女的，应否以强奸罪追究刑事责任）。所以，在贵州习水嫖宿幼女案发生之前，就有人主张废除嫖宿幼女罪。{1}

    但是，刑法学的本体是解释学而不是立法学，在刑法既规定了奸淫幼女罪，也规定了嫖宿幼女罪的立法例之下，刑法学必须对贵州习水案提出妥当的解决方案。显而易见的是，贵州习水案争论背后的法律问题，是如何认识和处理嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的关系。

    嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。一般来说，这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，行为人明知卖淫者为不满十四周岁的幼女，而以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为（由于本文讨论的是嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的关系，所以，本文以下所称的“嫖宿幼女”仅限于与卖淫幼女发生性交的行为）。如果幼女并没有从事卖淫活动，行为人使用强迫、利诱等手段与之发生性交的，则成立奸淫幼女罪。

    那么，刑法在奸淫幼女罪之外另规定嫖宿幼女罪，是否意味着嫖宿幼女的行为不符合奸淫幼女罪的构成要件呢？答案是否定的。

    奸淫幼女罪，是指与不满十四周岁的幼女发生性交的行为。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就侵害了其性的决定权，成立奸淫幼女罪。奸淫幼女罪的成立，以行为人明知对方是或者可能是幼女为前提。

    既然在法律上认为幼女的承诺或者同意是无效的，既然嫖宿幼女的行为表现为与卖淫的幼女发生性交，那就意味着以性交为内容的嫖宿幼女的行为也完全符合奸淫幼女罪的构成要件。首先，奸淫幼女罪的对象仅限于幼女，至于幼女的性格、品质如何，并不影响奸淫幼女罪的成立；换言之，卖淫幼女并没有被排除在奸淫幼女罪的对象之外。其次，与卖淫的幼女发生性交的嫖宿行为侵害了幼女的性的自主权（因为幼女的同意无效），客观上完全符合奸淫幼女罪的构成要件，具备奸淫幼女罪的违法性。再次，嫖宿幼女罪的成立以明知对方为不满十四周岁的幼女为前提，所以，嫖宿幼女时，行为人已经明知自己是在与不满十四周岁的幼女发生性交，因而具备了奸淫幼女罪的故意。既然如此，就完全可以得出如下结论：嫖宿幼女的行为同时完全符合奸淫幼女罪的构成要件。

    正是因为嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件，人们才认为刑法规定嫖宿幼女罪是多余的，因而是可以取消的，事实上在现行刑法颁布之前，对嫖宿幼女的行为就是以奸淫幼女罪论处的。那么，现行刑法为什么在奸淫幼女罪之外另增设嫖宿幼女罪，而且其法定刑高于普通的奸淫幼女罪呢？本文的回答是：在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。

    虽然从构成要件上进行分析的结论是，嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件。但人们习惯于认为，既然刑法在规定了奸淫幼女罪之后，另规定了嫖宿幼女罪，就表明刑法已经将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪中独立出来了，因此嫖宿幼女的行为不再符合奸淫幼女罪的构成要件，对嫖宿幼女的行为不能再以奸淫幼女罪论处。本文不赞成这种观点。

    首先，如前所述，即使刑法分则在规定了奸淫幼女罪之后，另规定了嫖宿幼女罪，也不意味着刑法已经完全将嫖宿幼女行为从奸淫幼女罪中独立出来了。事实上，不管刑法是否规定嫖宿幼女罪，奸淫幼女罪的构成要件并不会发生变化。其次，上述观点实际上彻底否认了法条竞合现象。法条竞合现象中最普遍的现象是特别关系，即刑法在普通法条之外另设立特别法条，由于符合特别法条的行为完全符合了普通法条，所以刑法上有特别法条优于普通法条的处理原则。例如，刑法分则在普通诈骗罪之外，另特别规定了金融诈骗罪与合同诈骗罪，没有人认为金融诈骗罪与合同诈骗罪不再符合普通诈骗罪的构成要件，相反认为金融诈骗行为与合同诈骗行为，同时触犯了特别法条与普通法条，并进一步主张以特别法条论处。最后，既然嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件，就不能以刑法特别规定了嫖宿幼女罪为由，否认对嫖宿幼女的行为以奸淫幼女罪论处。因为犯罪构成具有个别化机能，行为实现的犯罪构成不同，成立的犯罪就不同。但一个行为完全可能同时符合两个犯罪构成，在这种情况下，需要根据相关规则对案件作出妥当的处理。在嫖宿幼女的行为同时符合了两个犯罪构成的情况下，不能简单地认为对嫖宿幼女的行为只能以嫖宿幼女罪论处。