关键词：司法解释   奸淫幼女罪 “明知”

    当前，我国基层法院遇到的行为人通过网络约会(不明知是不满14周岁的幼女)，双方自愿保持性关系或是发生“一夜情”的特殊案件，不断出现，并逐年呈上升趋势，由于刑法典在奸淫幼女罪条款里没有明确规定对行为人主观方面构成要件的要求，司法实践中对本罪“明知” 的主观要件分歧较大。

    从刑法理论界看，对此问题更是众说纷纭，“肯定说”与“否定说”各不相让。（1）为了解决这一困扰司法实践的问题，最高法院就辽宁高院请示奸淫幼女案的“不明知”问题，作出具体“批复”并予以公布。然而，此司法解释出台后并未停止争议，反而引起社会各界人士对最高人民法院的“批复”发出不同质疑。为此，笔者结合多年从事司法工作实践和审判的实务经验，试图探辨司法实践中对最高法院司法解释中“明知”的认识，以期对司法实践能有所裨益。

    一、各界对于奸淫幼女罪“明知”的理解分歧

    其一是如何根据刑法的规定把握奸淫幼女罪“明知”的分歧。“明知”在刑法第263条第二款里是奸淫幼女罪的一种主观罪过内容，还是本罪犯罪构成的主观方面内容，在理论上一直存在争论。以高铭暄、马克昌、王作富、赵秉志为代表的刑法学家在《刑法争议问题研究》中对此问题作了比较全面的评述。

    其中，一种意见认为：奸淫幼女罪的主观方面是指行为人主观上以奸淫妇女为目的，此目的并未要求行为人必须明知被害人是幼女。只要客观上实施了奸淫行为，受害人确为幼女，即构成奸淫幼女罪。因而“明知”在奸淫幼女罪里只是主观罪过一个方面的内容，不是本罪犯罪构成的主观方面。另一种意见认为：“明知”就是奸淫幼女罪的主观方面，而且，本罪故意犯罪“明知”要件就是要求行为人对幼女必须有所认识，否则对“行为”的明知就毫无意义。行为人是在明知对方是幼女的前提下构成犯罪。缺乏“明知”这一主观方面，就说明行为人不能明知自已的行为会发生侵犯幼女人身权利的结果。就不符合奸淫幼女罪的犯罪构成原理。就会在实质上犯 “客观归罪”错误，这不符合现代法治精神，是与刑法的“犯罪构成”理论背道而驰的。

    其二是奸淫幼女罪司法解释“明知”涉及保护幼女这一相对弱势群体政策问题的分歧。这也是历年来一个影响司法实践的关键问题。由于目前相当多的人认为“明知”不是构成奸淫幼女罪的主观方面，认为没有“明知”但有与幼女发生性关系的行为就可定奸淫幼女罪。奸淫幼女罪司法解释对“明知”的规范，使人们认为改变了保护幼女的基本公共政策。其中，一种意见认为：在世界上绝大多数国家都规定了只要同法定意思表示年龄以下的非其配偶女性（或男性）发生性关系即构成强奸，在这里所谓“明知”受害人系未成年人与否并无法律意义。行为对象的特殊性要求我们必须保护那些因年龄小不能理解自已行为的未成年人。我国刑法典第263条第二款没有将“明知”规定在条款的构成条件中，就表明立法并不要求本罪的行为人主观上具有“明知”。表明立法者已经考虑到奸淫幼女罪要求行为人履行一种很高甚至严格的责任，而不管其主观意图“明知”如何，只要特殊的行为人的作为或不作为未达到责任要求，就必须承担刑事责任。另一种意见则认为：刑法典第263条第二款没有规定“明知”，是由于刑法典第十四条对故意犯罪已有概括规定，刑法典分则一般都不再标明“明知”，而只在容易混淆的地方才加以标明。因而没有规定“明知”决不等于这一犯罪的构成只需要客观要件，也不等于这一犯罪属于严格责任。庇护未成年人的公共政策需要一定的限制，但其底线则是对方当事人的起码人权。而在严格责任的范畴中，当与幼女发生性关系者确实不知为幼女却被视为“奸淫幼女”而治罪时，无论如何是对他的不公。

    根据以上引证来看，社会各界对“明知”的看法各异，这与我们对奸淫幼女罪里“明知”这一概念的认识有关。看待问题的视角不同，认识就会出现理论差异。应该说，对奸淫幼女罪“明知”的“肯定说”主要是从刑法犯罪构成的基本原理来考虑，主张不能以客观事实来推论主观罪过的，不能用“疑罪从有”、“客观归罪”的传统思维方式来变通现代法治精神。“否定说”主要是从对幼女的特殊保护和有利于同犯罪分子作斗争的要求出发，主张加大打击侵害幼女的犯罪，要求防止新的司法解释事实上选择性地将部分与幼女发生性关系的犯罪行为给予豁免了，防止在司法实践中造成另一种法律的不平等。

    二、奸淫幼女罪里的“明知”的法理释义

    在刑法典中明确标明 “明知”为犯罪构成的必要要件情况我们可以看到，但并不是很多，只有容易混淆罪与非罪的少数犯罪或个别犯罪的危害结果，既可由故意造成，也可由过失造成，而刑法典只规定处罚故意时才会在条文中明确标明“明知”，这在刑法典分则中可查到二十六个条款。在这些罪名中，“明知”成为本罪成立的必须的要素，如果说行为人不存在“明知”的主观罪过，要么不构成犯罪，要么只构成刑法分则另有规定的其他犯罪，至于“明知”什么，则要根据各条文的具体内容和司法实践中涉罪个案的构成要件来理解和认定。然而在《刑法》第236条第2款中的确没有把“明知”明示出来，我们从具体刑法条款中的确看不出本罪的成立是否要求以“明知”为行为人主观方面的要件。这是否可以把奸淫幼女罪里的“明知”理解为可考虑、可不考虑的弹性概念呢？笔者认为：答案是否定的。