那么，就原刑法第180条而言，该条款是否无法满足在案例1和案例2中的可罚性要求？按照《刑法修正案（七）》增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的方法，是否就比原条款更为合理有效地实现了这一目标呢？下面，本文分别讨论修改前的第180条和修改后的第180条各自应对案例1和案例2的方法，通过比较两种解决方案的合理性和优劣，检验本次修正案修法的必要性。

　　二、间接正犯：修法前的解决方案

　　按照修法前第180条的规定，该罪的构成要件行为或者说实行行为只有两种，一种是直接利用内幕信息进行交易，具体表现为买入或者卖出该证券以及从事与该内幕信息有关的期货交易；二是泄露内幕信息。首先，显而易见的是，明示或暗示他人交易的行为，行为核心在于“明示或暗示”而不是直接交易，因此不属于第一种实行行为。其次，明示或暗示他人交易的行为不同于泄露信息的行为。虽然在某些情况下，泄露行为也是明示或暗示行为的一种形式，即向他人泄露可能影响股票价格的内幕信息，就相当于明示或暗示他人买卖该股票，都能产生使他人获利的后果。但是，明示或暗示行为的范围显然比泄漏信息更为广泛。禁止泄露内幕信息的着眼点主要在于行为人在该信息尚未公开前违背了对信息保密的义务，而明示或暗示他人交易并不一定就泄露了该内幕信息。例如，若甲向乙透露A公司即将重组的消息，属于“泄露内幕信息”；若甲在未透露重组信息的情况下，直接明示或暗示乙购买A公司的股票，甲的行为并没有“泄露内幕信息”，但毫无疑问地属于一种明示或暗示行为。因此，属于“泄漏信息”的明示或暗示行为自然没有讨论的必要；问题的关键在于处理那些无法被“泄漏信息”的行为类型所涵摄的其他明示或暗示行为。

　　综上，甲的明示或暗示行为不属于修法前第180条中任何一种实行行为，以此认识为出发点，下面分别分析案例1和案例2。

　　（一）案例1中的甲乙构成内幕交易罪的共同犯罪

　　在双方有共谋的场合，明示或暗示他人从事交易者和接受明示或暗示者完全可以在现在第180条的条文范围内，通过运用刑法总则关于共同犯罪的规定和理论，对甲乙追究责任。这可以从犯罪主体与犯罪行为两个方面加以说明。首先，在主体方面，尽管第180条针对的都是特殊主体，也就是身份犯，一般情形下只能由相关机构的知情人员构成， [7]但是无身份者同样可以构成身份犯的共犯。德国、日本、奥地利、韩国等国的刑法典总则对此有专门规定，我国刑法虽然没有明确规定，但理论上的通说都认为可以成立共犯， [8]分则的个别条文和司法解释也对此予以确认。 [9]承认共犯的理由在于，“如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪时，一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。” [10]更有学者进一步明确指出，在证券、期货犯罪的场合，基于已有立法和司法解释等法律依据以及权利义务一致性原则这两点理由，无身份者也可以构成证券、期货犯罪的共犯。 [11]

　　接下来，可能有争议的问题是，在有身份的甲与无身份的乙构成共同犯罪的基础上，甲明示或暗示乙从事相关交易时，二者的行为各应如何定性？对此，在理论上有几种不同的解决方案。

　　1、甲构成教唆犯，乙构成正犯（实行犯）？或者甲乙构成共谋共同正犯？

　　第一种方案有两种变体，一是认定甲成立教唆犯，乙成立实行犯，甲的明示或暗示是对乙的教唆；二是认定甲乙成立共谋共同正犯，把甲视作没有直接实行犯罪的共谋人，而对乙的实行行为起到了实质的重要作用，因此也认定为正犯。 [12]无论甲的行为是教唆还是共谋，这两种形式的共同基础和基本前提，是首先把无身份的乙的交易行为评价为实行行为。但这一点本身就充满争议。日本刑法学界对此有强烈的反对意见，如大塚仁教授认为，真正身份犯不可能包括共同正犯，因为“重视实行行为的规范意义时，在真正身份犯中，不能承认基于非身份者的实行行为。” [13]我国学界对此也有批评意见，陈兴良教授认为，“没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。” [14]支持者如马克昌教授认为，对此不能一概否定，“无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯。” [15]对“部分实行行为”的提法，刘宪权教授则明确反对，“对于我国刑法规定的犯罪实行行为，应该作完整、全面和实质上的理解。无特定身份者实施部分有特定身份者构成犯罪的行为，并不就等于实施了该罪的实行行为。实行行为是由刑法分则规定的客观要件中的全部行为，实行行为必须包含该种犯罪的罪质行为。未实施罪质行为，就不能看成是实行行为。在共同金融犯罪中，无特定身份者不可能成为有特定身份要求的金融犯罪的实行犯。” [16]

　　本文认为，乙的行为不能认定为实行犯，第一种方案的两种形式都不足取。理由如下：

　　首先，对身份犯而言，之所以成立符合构成要件的不法，并非因为实施了某一特定行为，而是因为实施该行为违反了特定义务。 [17]一般情况下，对正犯性质的认定要看行为人是否在犯罪中发挥支配作用，但是，在身份犯的场合，“仅仅支配了犯罪也不足以构成正犯，只有负有特定义务的人才能称是正犯”。 [18]不具有身份的人当然不承担特定义务，无论其是否分担实行行为的一部分或全部，在法律上都不能认定为正犯。如果不具备资格的人（无身份者）在负有特定义务之人（有身份者）的策动下，实施了符合构成要件要求的行为，即使在整个共同犯罪中具有支配性地位，也不足以构成正犯。

　　其次，把甲的明示或暗示行为和乙的交易行为都评价为正犯行为，这是基于肯定共谋共同正犯的立场而得出的结论。从日本刑法理论和判例大都承认共谋共同正犯这一点来看，该观点似乎有成立的空间。 [19]但是，共谋共同正犯的概念目前在我国还远未被普遍承认。退一步讲，即使承认共谋共同正犯的概念，也主要是在乙有实行行为，甲只有谋划而没有实行行为的场合下可以无疑议的适用，但是面对案例1中乙的交易行为尚难以被评价为实行行为的情况下，再主张共谋共同正犯就更缺乏牢固的基础，因而也是不足取的。所以，将乙认定为实行犯，将甲认定为教唆犯的观点并不妥当。

　　2、甲构成教唆犯，乙构成帮助犯？